Постановление о незаконном предпринимательстве

Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 18 ноября 2004 г. N 23 г. Москва О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем

В целях обеспечения правильного применения законодательства об уголовной ответственности за преступления в сфере экономической деятельности, предусмотренные статьями 171, 174 и 1741 УК РФ, и в связи с возникшими в судебной практике вопросами Пленум Верховного Суда Российской Федерации постановляет дать судам следующие разъяснения:

1. В соответствии с частью 1 статьи 34 Конституции Российской Федерации каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

При решении вопроса о наличии в действиях лица признаков состава преступления, предусмотренного статьей 171 УК РФ, судам следует выяснять, соответствуют ли эти действия указанным в пункте 1 статьи 2 ГК РФ признакам предпринимательской деятельности, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, которая осуществляется самостоятельно на свой риск лицом, зарегистрированным в установленном законом порядке в качестве индивидуального предпринимателя.

В соответствии со статьей 23 ГК РФ гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, а глава крестьянского (фермерского) хозяйства — с момента государственной регистрации крестьянского (фермерского) хозяйства. Юридическое лицо подлежит государственной регистрации (статьи 49 и 51 ГК РФ).

Судам следует иметь в виду, что отсутствует состав указанного преступления в тех случаях, когда лицо, зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, осуществляет не запрещенную законом предпринимательскую деятельность, имея специальное разрешение (лицензию) на осуществление конкретного вида деятельности, если для этого требуется получение лицензии, и соблюдает лицензионные требования и условия.

2. В тех случаях, когда не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя лицо приобрело для личных нужд жилое помещение или иное недвижимое имущество либо получило его по наследству или по договору дарения, но в связи с отсутствием необходимости в использовании этого имущества временно сдало его в аренду или внаем и в результате такой гражданско-правовой сделки получило доход (в том числе в крупном или особо крупном размере), содеянное им не влечет уголовной ответственности за незаконное предпринимательство. Если указанное лицо уклоняется от уплаты налогов или сборов с полученного дохода, в его действиях при наличии к тому оснований содержатся признаки состава преступления, предусмотренного статьей 198 УК РФ.

3. Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации будет иметь место лишь в тех случаях, когда в едином государственном реестре для юридических лиц и едином государственном реестре для индивидуальных предпринимателей отсутствует запись о создании такого юридического лица или приобретении физическим лицом статуса индивидуального предпринимателя либо содержится запись о ликвидации юридического лица или прекращении деятельности физического лица в качестве индивидуального предпринимателя.

Под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации следует понимать ведение такой деятельности субъектом предпринимательства, которому заведомо было известно, что при регистрации были допущены нарушения, дающие основания для признания регистрации недействительной (например, не были представлены в полном объеме документы, а также данные или иные сведения, необходимые для регистрации, либо она была произведена вопреки имеющимся запретам).

Под представлением в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения, следует понимать представление документов, содержащих такую заведомо ложную либо искаженную информацию, которая повлекла за собой необоснованную регистрацию субъекта предпринимательской деятельности.

4. При решении вопроса о наличии в действиях лица признаков осуществления предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение обязательно, судам следует исходить из того, что отдельные виды деятельности, перечень которых определяется федеральным законом, могут осуществляться только на основании специального разрешения (лицензии). Право осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение специального разрешения (лицензии), возникает с момента получения разрешения (лицензии) или в указанный в нем срок и прекращается по истечении срока его действия (если не предусмотрено иное), а также в случаях приостановления или аннулирования разрешения (лицензии) (пункт 3 статьи 49 ГК РФ).

В соответствии со статьей 2 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением лицензионных требований и условий следует понимать занятие определенным видом предпринимательской деятельности на основании специального разрешения (лицензии) лицом, не выполняющим лицензионные требования и условия, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

5. Действия лица, занимающегося частной медицинской практикой или частной фармацевтической деятельностью без соответствующего специального разрешения (лицензии), если они повлекли по неосторожности причинение вреда здоровью или смерть человека, надлежит квалифицировать по соответствующей части статьи 235 УК РФ.

В том случае, когда осуществление частной медицинской практики или частной фармацевтической деятельности без соответствующего специального разрешения (лицензии) не повлекло последствий, указанных в статье 235 УК РФ, но при этом был причинен крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо извлечен доход в крупном размере или в особо крупном размере, действия лица следует квалифицировать по соответствующей части статьи 171 УК РФ.

6. Если юридическое лицо, имеющее специальную правоспособность для осуществления лишь определенных видов деятельности (например, банковской, страховой, аудиторской), занимается также иными видами деятельности, которыми оно в соответствии с учредительными документами и имеющейся лицензией заниматься не вправе, то такие действия, сопряженные с неправомерным осуществлением иных видов деятельности, должны рассматриваться как незаконная предпринимательская деятельность без регистрации либо незаконная предпринимательская деятельность без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение обязательно.

7. Согласно статье 2 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензирующими органами являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации.

Лицензирующими органами могут также выступать органы местного самоуправления, например в случаях выдачи лицензии на право ведения образовательной деятельности, розничной продажи алкогольной продукции (пункт 7 статьи 33 Федерального закона «Об образовании», статья 18 Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта и алкогольной продукции»).

8. Судам следует иметь в виду, что в тех случаях, когда субъект Российской Федерации принял нормативный правовой акт по вопросам, вытекающим из отношений, связанных с лицензированием отдельных видов деятельности, в нарушение своей компетенции либо с нарушением федерального закона или когда такое правовое регулирование относится к совместному ведению Российской Федерации и субъектов Российской Федерации (статья 76 Конституции Российской Федерации), применяется федеральный закон.

9. Если федеральным законом разрешено заниматься предпринимательской деятельностью только при наличии специального разрешения (лицензии), но порядок и условия не были установлены, а лицо стало осуществлять такую деятельность в отсутствие специального разрешения (лицензии), то действия этого лица, сопряженные с извлечением дохода в крупном или особо крупном размере либо с причинением крупного ущерба гражданам, организациям или государству, следует квалифицировать как осуществление незаконной предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

10. По смыслу закона субъектом преступления, предусмотренного статьей 171 УК РФ, может быть как лицо, имеющее статус индивидуального предпринимателя, так и лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

При осуществлении организацией (независимо от формы собственности) незаконной предпринимательской деятельности ответственности по статье 171 УК РФ подлежит лицо, на которое в силу его служебного положения постоянно, временно или по специальному полномочию были непосредственно возложены обязанности по руководству организацией (например, руководитель исполнительного органа юридического лица либо иное лицо, имеющее право без доверенности действовать от имени этого юридического лица), а также лицо, фактически выполняющее обязанности или функции руководителя организации.

11. Если лицо (за исключением руководителя организации или лица, на которое постоянно, временно или по специальному полномочию непосредственно возложены обязанности по руководству организацией) находится в трудовых отношениях с организацией или индивидуальным предпринимателем, которые осуществляют свою деятельность без регистрации, с нарушением правил регистрации, без специального разрешения (лицензии) либо с нарушением лицензионных требований и условий или с предоставлением заведомо подложных документов, то выполнение этим лицом обязанностей, вытекающих из трудового договора, не содержит состава преступления, предусмотренного статьей 171 УК РФ.

12. Под доходом в статье 171 УК РФ следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности.

13. При исчислении размера дохода, полученного организованной группой лиц, судам следует исходить из общей суммы дохода, извлеченного всеми ее участниками.

В том случае, когда незаконная предпринимательская деятельность, осуществленная организованной группой лиц, была сопряжена с извлечением дохода в особо крупном размере, действия этих лиц подлежат квалификации по пунктам «а» и «б» части 2 статьи 171 УК РФ с приведением в описательно-мотивировочной части приговора мотивов принятого решения.

14. Если при занятии незаконной предпринимательской деятельностью лицо незаконно использует чужой товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара или сходные с ними обозначения для однородных товаров и при наличии иных признаков преступления, предусмотренного статьей 180 УК РФ, содеянное им надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных статьями 171 и 180 УК РФ.

15. Если в процессе незаконной предпринимательской деятельности осуществляются производство, приобретение, хранение, перевозка в целях сбыта или сбыт немаркированных товаров и продукции, подлежащих обязательной маркировке марками акцизного сбора, специальными марками или знаками соответствия, защищенными от подделок, совершенные в крупном или особо крупном размере, действия лица надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных статьями 171 и 1711 УК РФ.

В тех случаях, когда незаконная предпринимательская деятельность была связана с производством, хранением или перевозкой в целях сбыта либо сбытом товаров и продукции, выполнением работ или оказанием услуг, не отвечающими требованиям безопасности жизни или здоровья потребителей, содеянное образует совокупность преступлений, предусмотренных соответствующими частями статьи 171 и статьи 238 УК РФ.

Если незаконная предпринимательская деятельность сопряжена с несанкционированными изготовлением, сбытом или использованием, а равно подделкой государственного пробирного клейма, действия лица надлежит квалифицировать по совокупности преступлений: по статье 171 УК РФ, а также по статье 181 УК РФ как совершенные из корыстной или иной личной заинтересованности.

16. Действия лица, признанного виновным в занятии незаконной предпринимательской деятельностью и не уплачивающего налоги и (или) сборы с доходов, полученных в результате такой деятельности, полностью охватываются составом преступления, предусмотренного статьей 171 УК РФ. При этом имущество, деньги и иные ценности, полученные в результате совершения этого преступления, в соответствии с пунктами 2 и 21 части 1 статьи 81 УПК РФ признаются вещественными доказательствами и в силу пункта 4 части 3 статьи 81 УПК РФ подлежат обращению в доход государства с приведением в приговоре обоснования принятого решения.

17. Если федеральным законодательством из перечня видов деятельности, осуществление которых разрешено только на основании специального разрешения (лицензии), исключен соответствующий вид деятельности, в действиях лица, которое занималось таким видом предпринимательской деятельности, отсутствует состав преступления, предусмотренный статьей 171 УК РФ.

18. В тех случаях, когда лицо, имея целью извлечение дохода, занимается незаконной деятельностью, ответственность за которую предусмотрена иными статьями Уголовного кодекса Российской Федерации (например, незаконным изготовлением огнестрельного оружия, боеприпасов, сбытом наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов), содеянное им дополнительной квалификации по статье 171 УК РФ не требует.

19. Судам следует иметь в виду, что под финансовыми операциями и другими сделками, указанными в статьях 174 и 1741 УК РФ, следует понимать действия с денежными средствами, ценными бумагами и иным имуществом (независимо от формы и способов их осуществления, например, договор займа или кредита, банковский вклад, обращение с деньгами и управление ими в задействованном хозяйственном проекте), направленные на установление, изменение или прекращение связанных с ними гражданских прав или обязанностей. К сделкам с имуществом или денежными средствами может относиться, например, дарение или наследование.

При этом по смыслу закона ответственность по статье 174 УК РФ или по статье 1741 УК РФ наступает и в тех случаях, когда виновным лицом совершена лишь одна финансовая операция или одна сделка с приобретенными преступным путем денежными средствами или имуществом.

20. Для решения вопроса о наличии состава преступления, предусмотренного статьей 174 УК РФ, необходимо установить, что лицо совершило указанные финансовые операции и другие сделки с денежными средствами или иным имуществом в целях придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению указанными денежными средствами или иным имуществом.

При решении вопроса о наличии в действиях лица признаков состава преступления, предусмотренного статьей 174 УК РФ, судам следует выяснять, имеются ли в деле доказательства, свидетельствующие о том, что лицу, совершившему финансовые операции и другие сделки, было достоверно известно, что денежные средства или иное имущество приобретены другими лицами преступным путем.

21. При постановлении обвинительного приговора по статье 174 УК РФ или по статье 1741 УК РФ судом должен быть установлен факт получения лицом денежных средств или иного имущества, заведомо добытых преступным путем либо в результате совершения преступления.

22. В тех случаях, когда лицо приобрело денежные средства или иное имущество в результате совершения преступления и использовало эти денежные средства или иное имущество для совершения финансовых операций и других сделок, содеянное этим лицом подлежит квалификации по совокупности преступлений (например, как получение взятки, кража, мошенничество и как легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества).

23. Под лицами, использующими свое служебное положение (пункт «б» части 3 статьи 174 и пункт «б» части 3 статьи 1741 У К РФ), следует понимать должностных лиц, служащих, а также лиц, осуществляющих управленческие функции в коммерческих и иных организациях.

24. Использование нотариусом своих служебных полномочий для удостоверения сделки, заведомо для него направленной на легализацию (отмывание) денежных средств или иного имущества, квалифицируется как пособничество по части 5 статьи 33 УК РФ и соответственно по статье 174 или статье 1741 УК РФ и при наличии к тому оснований — по статье 202 УК РФ.

25. Сбыт имущества, которое было получено в результате совершения преступления (например, хищения) иными лицами, не образует состава легализации (отмывания) денежных средств или иного имущества (статья 174 УК РФ), если такому имуществу не придается видимость правомерно приобретенного. В зависимости от конкретных обстоятельств дела указанные действия могут содержать признаки состава преступления, предусматривающего ответственность за хищение (в форме пособничества) либо состава преступления, предусмотренного статьей 175 УК РФ.

26. Если лицом был заключен договор купли-продажи в целях легализации имущества, полученного им в результате преступления, и покупатель, осознавая указанное обстоятельство, приобрел это имущество для придания правомерного вида владению, пользованию или распоряжению им, то действия покупателя надлежит квалифицировать по соответствующей части статьи 174 УК РФ, а действия продавца — по соответствующей части статьи 1741 УК РФ.

27. Если при рассмотрении уголовного дела по обвинению лица в совершении преступления, предусмотренного статьей 174 или статьей 1741 УК РФ, будет установлено, что имущество, деньги и иные ценности получены в результате преступных действий либо нажиты преступным путем, они в соответствии с пунктами 2 и 21 части 1 статьи 81 УПК РФ признаются вещественными доказательствами и на основании пункта 4 части 3 указанной статьи подлежат возвращению законному владельцу либо обращению в доход государства с приведением в приговоре обоснования принятого решения.

Председатель Верховного Суда
Российской Федерации
В. Лебедев

Секретарь Пленума,
судья Верховного Суда
Российской Федерации
В. Демидов

Ошибки при установлении признаков незаконного предпринимательства

Внимание! Вы находитесь на профессиональном сайте для участников уголовного процесса. Для чтения статьи может потребоваться регистрация.

Воронин Владимир Викторович, судья Промышленного районного суда г. Оренбурга, кандидат юридических наук

Несомненно, незаконное предпринимательство наносит вред экономике любой страны. При этом данный вред чаще всего причиняется из-за желания предпринимателей уклониться отуплаты налогов или осуществлять предпринимательскую деятельность без соответствующего разрешения. Именно поэтому государство обязано пресекать такие противоправные действия.

Однако нельзя допустить, чтобы борьба с этим явлением была подменена очередной кампанией правоохранительных органов ради улучшения показателей в статотчете.

Основные признаки состава преступления

Как известно, ст.171 УКРФ предусматривает ответственность за незаконное предпринимательство, т.е. за осуществление предпринимательской деятельности без регистрации, с нарушением правил регистрации, без лицензии (если таковая обязательна), если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере (ч. 1), а также если то же деяние совершено организованной группой (п. «а» ч.2) или сопряжено с извлечением дохода в особо крупном размере (п. «б» ч.2).

Непосредственным объектом данного противоправного деяния являются общественные отношения в сфере экономической деятельности.

При этом для уголовной ответственности виновного лица объективная сторона состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 171 УК РФ, должна содержать как минимум два обязательных признака:

1) осуществление незаконного предпринимательства в одной из четырех своих альтернативных форм:

а) без регистрации;

б) с нарушением правил регистрации;

в) в форме представления в регистрирующий орган ложных данных;

г) без лицензии;

2) наступление одного из трех альтернативных последствий:

а) причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству;

б) извлечение дохода в крупном размере, т. е. в сумме, превышающей 1,5 млн руб. (согласно примечанию к ст. 169 УК РФ в редакции от 07.04.2010);

в) извлечение дохода в особо крупном размере Ї в сумме, превышающей 6 млн руб. (согласно примечанию к ст. 169 УК РФ в редакции от 07.04.2010).

Согласно разъяснению, данному Пленумом ВС РФ в п. 12 Постановления от 18.11.2004 № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» (далее —Постановление Пленума ВС РФ № 23), «под доходом в ст. 171 УК РФ следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности»1.

Кроме того, объективная сторона состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 171 УК РФ, может содержать еще один дополнительный квалифицирующий признак: осуществление незаконной предпринимательской деятельности организованной группой.

Субъективная сторона данного преступления характеризуется виной только в форме прямого или косвенного умысла, т.е. когда лицо осознает общественную опасность своих действий или бездействия, предвидит возможность наступления общественно опасных последствий, при этом желает либо сознательно допускает их наступление или относится к ним безразлично (ст. 25 УКРФ).

Субъект данного преступления специальный, а именно — вменяемое физическое совершеннолетнее лицо, имеющее статус индивидуального предпринимателя или фактически осуществляющее предпринимательскую деятельность без государственной регистрации, либо лицо, на которое в силу его служебного положения постоянно, временно или по специальному полномочию были непосредственно возложены обязанности по руководству организацией, а также лицо, фактически выполняющее обязанности или функции руководителя организации.

При этом Пленум Верховного Суда РФ в п.11 Постановления №23 указал, что «если лицо находится в трудовых отношениях с организацией или индивидуальным предпринимателем, которые осуществляют незаконную предпринимательскую деятельность, то выполнение этим лицом своих обязанностей, вытекающих из трудового договора, не содержит состава преступления, предусмотренного ст.171 УКРФ».

Иные же вменяемые физические совершеннолетние лица, которые тем или иным способом сознательно принимали участие в противоправной деятельности субъекта незаконного предпринимательства, думается, должны нести ответственность как организаторы, подстрекатели или пособники вышеуказанного преступления (ч. 3, 4, 5 ст.33 УКРФ).

Таким образом, при поверхностном анализе признаков незаконного предпринимательства можно сделать вывод, что никаких проблем с квалификацией данного противоправного деяния нет и быть не может, поскольку все они уже нашли свое надлежащее разрешение в Постановлении Пленума ВСРФ №23. Однако в действительности не все так просто. Чтобы убедиться в этом, достаточно привести примеры из практики.

Проблемы, выявленные практикой

Сразу оговорим, что в рассмотренном ниже примере исход дела, по сути, предрешил законодатель. После того как крупный и особо крупный размер дохода были определены иными величинами, отпали формальные основания для уголовного преследования в отношении подсудимых.

В связи с этим аргументация выводов судебного решения в контексте рассматриваемой проблемы не представляет основного интереса. Более важным представляется обозначить спорные моменты, сложности, с которыми могут столкнуться правоприменители в аналогичной или схожей ситуации.

Фабула дела. Органами предварительного расследования индивидуальный предприниматель Т., имеющая три торговые точки на рынках г. Оренбурга, и ее зять А. обвинялись в совершении преступления, предусмотренного п.»б» ч.2 ст.171 УКРФ (незаконное предпринимательство, сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере). По версии следствия, Т. и А. умышленно из корыстных побуждений по предварительному сговору между собой на получение незаконной прибыли и в нарушение ст.18 Федерального закона от22.11.1995 №171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» (далее — Закон №171-ФЗ) осуществили предпринимательскую деятельность без лицензии, сопряженную с извлечением дохода в размере 1 млн 491 тыс. руб., при следующих обстоятельствах.

В конце 2008 г. Т. и А. за 1 млн 643 тыс. руб. приобрели 6400 пятилитровых бутылок спиртосодержащей непищевой жидкости — бытового средства для разжигания огня «Искра» на сумму 1 млн 181 тыс. руб., а также 2800 пятилитровых бутылок защитного средства «Супер-Антилед» на сумму 462 тыс. руб. Приобретенную продукцию они хранили на складе в г. Оренбурге.

14.01.2009 они продали 5000 бутылок средства «Искра» за 798 тыс. руб. своей знакомой П., организовав по ее просьбе доставку продукции в г. Новотроицк.

10.02.2009, 17.02.2009 и 28.02.2009 Т. и А. продали 1400 бутылок средства «Искра» за 231 тыс. руб., а также 2800 средства «Супер-Антилед» за 462 тыс. руб. своей знакомой М., организовав по ее просьбе доставку продукции в г. Стерлитамак.

Между тем доказательства, представленные в суде стороной обвинения, не позволяли сделать вывод о наличии события преступления, инкриминируемого подсудимым.

Сложности при оценке доказательств. Исследованные судом доказательства в своей совокупности подтверждали лишь то, что Т. при содействии своего зятя А. в конце 2008 г. закупила партию спиртосодержащей непищевой жидкости за 1 млн. 643 тыс. руб., которую хранила для последующей розничной продажи на арендуемом складе. Затем Т. через свои торговые точки по частям продала всю партию указанной продукции за 1 млн. 491 тыс. руб., получив в результате своей предпринимательской деятельности не доход (как определенную выгоду), а убыток. Размер убытка без учета понесенных предпринимателем расходов составил 152 тыс. руб.

Поскольку сторона обвинения настаивала на виновности подсудимых в инкриминируемом им преступлении, суду для правильной оценки обстоятельств дела и действий подсудимых прежде всего необходимо было ответить на три вопроса:

1. Требовалась ли Т. и А. лицензия на торговлю спиртосодержащей непищевой жидкостью?

2. Был ли получен Т. и А. доход отпродажи указанной продукции П.и М. и если да, то в каком размере?

3. Является ли А. субъектом преступления, предусмотренного ст.171 УКРФ?

Обязательность лицензии

Согласно п.1 ст.18 Закона №171-ФЗ лицензированию подлежат виды деятельности, связанные с производством и оборотом спиртосодержащей непищевой продукции, за исключением закупки спиртосодержащей продукции в не связанных с производством указанной продукции целях и розничной продажи спиртосодержащей непищевой продукции. Иными словами, лицензированию подлежит только закупка спиртосодержащей непищевой продукции для ее оптовой перепродажи и оптовых поставок.

Сторона обвинения полагала, что большое количество спиртосодержащей непищевой жидкости, проданной Т. и А., само по себе свидетельствовало об осуществлении оптовой торговли, а значит, им следовало получить лицензию.

Однако с такой аргументацией трудно согласиться. Во-первых, достоверно установлено, что три торговые точки индивидуального предпринимателя Т. переведены на уплату единого налога на вмененный доход в связи с осуществлением там розничной торговли. Факт уплаты Т. данного налога и подачи соответствующих налоговых деклараций был достоверно установлен и никем не оспаривался. Кроме того, по показаниям свидетелей, спиртосодержащая непищевая жидкость в указанных торговых точках всегда продавалась за наличный расчет, с выдачей покупателям кассовых и товарных чеков. Если же продукция отпускалась сразу со склада, то покупателям помимо чеков выдавались пропуск и накладная, в которых указывалось количество проданной частному лицу продукции.

Во-вторых, как показывает анализ норм действующего законодательства, индивидуальный предприниматель Т. осуществляла свою деятельность на законных основаниях.

По смыслу п.1 ст.421 ГК РФ любой гражданин, в том числе П.и М., а также и индивидуальный предприниматель Т., свободен в заключении договоров. Согласно п.2 ст.492 ГК РФ договор розничной купли-продажи является публичным, а значит, Т., осуществляя розничную торговлю, обязана заключить такой договор с любым, кто к ней обратится (п. 1 ст.426 ГК РФ), поскольку отказ отего заключения при наличии реальной возможности предоставить потребителю соответствующий товар не допускается (п. 3 данной статьи).

В соответствии с п.11 ст.346.27 НК РФ розничная торговля — это предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами, в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт. При этом в письме Минфина России от15.09.2005 №03-11-02/37 указано: «Для целей применения ЕНВД розничной торговлей правомерно признать продажу товаров за наличный расчет не только физическим лицам, но и юридическим лицам, т.е. независимо отвида договоров, по которым фактическим осуществляется торговля товарами».

Анализ вышеперечисленных норм в их совокупности позволяет сделать вывод: индивидуальный предприниматель Т., продавая П.и М. спиртосодержащую непищевую жидкость, осуществляла предпринимательскую деятельность (розничную торговлю) на законных основаниях. По закону Т. была не просто вправе продавать указанную продукцию гражданам в запрашиваемом ими количестве (при условии наличия у нее такого количества продукции) — она обязана была делать это.

В отсутствие у стороны обвинения данных, подтверждающих факты заключения между индивидуальным предпринимателем Т. и покупателями договоров поставки оптовой партии указанной продукции, утверждение, что продукция была продана М. и П.не как гражданам, а как индивидуальным предпринимателям, представлялось необоснованным.

Довод обвинения, что индивидуальный предприниматель, реализующий большую партию продукции (пусть даже гражданам), не может не понимать, какова цель ее приобретения и дальнейшего использования, несостоятелен, что подтверждается сложившейся судебной практикой.

Так, Арбитражный суд Красноярского края в постановлении апелляционной инстанции от02.02.2005 №А33-21554/04-С3 отметил: «Законодательство не содержит обязанности налогоплательщика устанавливать цели приобретения и фактическое использование покупателями товаров». Суд также констатировал, что «осуществление торговли за наличный расчет в торговой точке, переведенной на уплату ЕНВД, с выдачей покупателям кассового чека, исключает вывод об осуществлении оптовой торговли».

Всегда ли выручка является доходом

Сторона обвинения, ссылаясь на п.12 Постановления Пленума ВСРФ №23, утверждала: доходом отнезаконной предпринимательской деятельности Т. и А. следует считать общую сумму денежной выручки, полученной ими отпродажи спиртосодержащей непищевой жидкости, — 1 млн 491 тыс. руб. Согласно примечанию к ст.169 УКРФ (в редакции от08.12.2003) такая сумма образовывала особо крупный размер дохода, соответственно действия Т. и А. были квалифицированы по п.»б» ч.2 ст.171 УКРФ.

Примечательно, что в обоснование своего вывода относительно размера полученного предпринимателем дохода представители следствия ссылались в том числе на п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от15.06.2006 №14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», согласно которому размер наркотического средства определяется весом всей смеси.

Рассуждая по аналогии, они полагали: если вся предпринимательская деятельность носит незаконный характер, то учет расходов на ее осуществление равносилен учету массы нейтральных наполнителей в смеси наркотических средств либо учету накладных расходов лиц, занимающихся приобретением, перевозкой, хранением и сбытом наркотических средств.

Однако из содержания предъявленного подсудимым обвинения следовало, что совместная предпринимательская деятельность Т. и А. без лицензии была сопряжена с убытком, размер которого, даже без учета уплаченных налогов и прочих расходов, составил 152 тыс. руб.

Безусловно, эффективность осуществления предпринимательской деятельности, изменение конъюнктуры рынка, цен, равно как и прочие обстоятельства, обусловливающие отсутствие прибыли, не должны являться основанием для освобождения виновных лиц отответственности по ст.171 УКРФ.

В то же время чересчур буквальное понимание смысла п.12 Постановления Пленума ВСРФ №23 вызывает недоумение, поскольку в рамках одного постановления невозможно дать рекомендации для всех ситуаций, которые могут возникнуть при заключении сделок.

Следует также отметить, что сторона обвинения провела абсолютно не мотивированную параллель между такими несовместимыми понятиями, как доход и масса, и фактически приравняла незаконное предпринимательство к сбыту наркотиков. Между тем объекты этих преступных посягательств существенно различаются, а применение уголовного закона по аналогии не допускается.

Позиция Верховного Суда РФ. В настоящее время никто не будет спорить, что применительно к сделкам по выполнению работ или по оказанию услуг (например, хранения, доставки и т.д.) вся сумма выручки одновременно будет являться доходом, поскольку в подобных случаях выручка и есть выгода, полученная предпринимателем за оказанную услугу или произведенную работу.

Однако в торговых сделках выручка и доход существенно различаются. Если предприниматель на собственные средства закупает товар, а затем продает его лишь с небольшой наценкой, выгода равняется не всей денежной выручке, а лишь торговой наценке, из которой затем вычитаются накладные расходы.

Правильность такого подхода подтверждается некоторыми решениями Верховного Суда РФ.

Так, постановлением Президиума Верховного Суда РФ от06.07.2005 №332-П05 Ш. был освобожден отуголовной ответственности по п.»б» ч.2 ст.171 УКРФ в связи с отсутствием в его действиях уголовно наказуемого деяния. Несмотря на то что Ш. в процессе осуществления незаконной предпринимательской деятельности получил денежную выручку в размере 793 019 руб., его фактический доход составил всего 74 556 руб. Таким образом, Президиум ВСРФ пришел к выводу, что некоторые расходы все же подлежат вычету из полученной выручки.

Аналогичная позиция отражена в Обзоре законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за III квартал 2009 г.: доход в виде материальной выгоды, полученной отприобретения ценных бумаг, возникает в случае превышения рыночной стоимости ценных бумаг над суммой фактических расходов на их приобретение.

Соотношение понятий «доход» и «выручка» в законодательстве. В ст.41 НК РФ доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами «Налог на доходы физических лиц» и «Налог на прибыль организаций».

В соответствии с Положением по бухгалтерскому учету «Доходы организации» ПБУ 9/99, утвержденным приказом Минфина России от30.12.1999 №107н, доходом отобычных видов деятельности является выручка отпродажи продукции и товаров (п. 5), которая принимается к бухгалтерскому учету в сумме, исчисленной в денежном выражении, равной величине поступления денежных средств (п. 6). При этом выручка в бухгалтерском учете признается, если есть уверенность, что в результате конкретной операции произойдет увеличение экономических выгод организации (подп. «в» п.12).

Как следует из ст.249 НК РФ, доходом отреализации признается выручка отреализации товаров как собственного производства, так и ранее приобретенных. При этом выручка отреализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары, выраженных в денежной и (или) натуральной формах.

Согласно ст.268 НК РФ при реализации товаров налогоплательщик вправе уменьшить доходы на стоимость реализованных товаров. Если цена приобретения имущества с учетом расходов на реализацию превышает выручку, разница между этими величинами признается убытком.

Анализ приведенных норм позволяет сделать вывод: ответственность по ст.171 УКРФ наступает, если незаконная предпринимательская деятельность сопряжена с получением дохода, но не убытка.

Таким образом, размер расходов на приобретение спиртосодержащей непищевой жидкости в ходе правомерной предпринимательской деятельности не может быть учтен в качестве составляющей части квалифицирующего признака противоправного деяния индивидуального предпринимателя.

Обоснованность вменения соучастия

Виновность А. в осуществлении незаконного предпринимательства сторона обвинения обосновывала тем, что он, являясь членом семьи Т., выполнял по ее поручению организационно-распорядительные функции, связанные с осуществлением ею предпринимательской деятельности, и не мог не осознавать противоправный характер продажи гражданам спиртосодержащей непищевой жидкости в больших количествах.

Однако суд признал данный довод стороны обвинения несостоятельным.

Как следовало из материалов дела, показаний подсудимых и свидетелей, А. не являлся работником индивидуального предпринимателя, соответственно, не имел полномочий на осуществление организационно-распорядительных функций.

Таким образом, А. не мог быть признан соисполнителем преступления, предусмотренного ст.171 УКРФ.

В то же время А. не мог быть признан и пособником Т. в осуществлении незаконного предпринимательства. Утверждение стороны обвинения, что он осознавал противоправность деятельности Т., но тем не менее способствовал ее осуществлению, являлось ничем не подтвержденным предположением, которое не могло быть положено в основу выводов суда.

Вывод

Подводя итог, можно с уверенностью утверждать лишь то, что нет простых уголовных дел, поскольку в каждом из них решается судьба человека. Именно поэтому у суда общей юрисдикции должно быть не меньше прав в оценке установленных им обстоятельств, чем у коллегии присяжных — непрофессиональных судей, которые делают выводы, руководствуясь лишь внутренним убеждением.

Между тем пределы усмотрения судьи, в отличие от присяжного заседателя, существенно ограничены. В отсутствие перспектив их расширения, думается, стоит ликвидировать некоторые пробелы в законодательстве. В частности, установить правила определения дохода от различных видов предпринимательской деятельности и обозначить критерии разграничения оптовой и розничной торговли.

Пробел в статье 171 УК РФ не позволяет привлекать к ответственности соучастников преступления

Круглов Сергей Владимирович,
начальник отдела Следственного управления при УВД по Пензенской области, кандидат юридических наук

Законодатель предусмотрел совершение незаконного предпринимательства организованной группой в качестве квалифицирующего признака. Однако чтобы его доказать, необходимо установить совокупность определенных условий, которые не всегда бывают в наличии.

Вменение фигурантам уголовных дел признака организованной группы без достаточных оснований заканчивается отказом государственного обвинителя от поддержания обвинения в данной части и переквалификацией деяния на ч. 1 ст. 171 УК РФ. Происходит это из-за пробела в законе — в ст. 171 УК РФ отсутствует квалифицирующий признак совершения преступления группой лиц по предварительному сговору. В итоге отдельным лицам удается избежать уголовной ответственности и наказания.

Устранение указанного пробела позволит адекватно оценивать действия лиц, совершающих преступления, и позитивно скажется на формировании следственно-судебной практики.

Содержание признака причинения крупного ущерба гражданам, организациям или государству

Круглов Сергей Владимирович,
начальник отдела Следственного управления при УВД по Пензенской области,
кандидат юридических наук

Следует особо акцентировать внимание на содержании такого признака незаконного предпринимательства как причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству.

Большинство исследователей (как ученых, так и практиков) соотносит крупный ущерб с извлечением дохода в крупном размере. Данная позиция представляется неверной. Для иллюстрации можно привести ситуацию, когда в результате незаконной медицинской или фармацевтической деятельности, подпадающей под лицензирование, но осуществляемой без соблюдения требований закона (ст. 17 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности»), был нанесен вред здоровью граждан, выражающийся в причинении телесных повреждений, увечий, отравлениях и т. д. Размер ущерба вряд ли превысит порог уголовной ответственности (1,5 млн руб.), а степень нарушения прав граждан будет весьма существенной.

В целях оптимизации расследования преступлений о незаконном предпринимательстве с учетом квалификации, основанной на признаке причинения крупного ущерба, можно предложить следующий алгоритм.

Если в качестве преступного результата был причинен физический вред или поставлена под угрозу жизнь человека, то с учетом иерархии уголовно-правовой охраны виновные действия субъекта должны подпадать под наказание, предусмотренное ст. 171 УК РФ, и дополнительно квалифицироваться по соответствующим статьям главы 16 УК РФ.

В случае причинения ущерба организациям и(или) государству ответственность должна наступать с учетом организационно-правовых последствий и затрат, понесенных на их устранение.

Посредством дополнения ст. 171 УК РФ соответствующими квалифицирующими признаками можно добиться прогнозируемой и ясной ситуации в оценке действий виновных лиц.

1 Между тем ни законодатель, ни Верховный Суд РФ не уточнили, от каких именно видов сделок выручка будет пониматься как доход. Данный вопрос представляется важным, поскольку сделка сделке рознь и уравниловка здесь неприемлема.

	Только в декабре
Подпишитесь на журнал «Уголовный процесс» на год по цене полугодия. Наш телефон 8 800 511 20 91
Cкорее подписаться!

Пленум Верховного суда принял постановление по «экономическим» преступлениям

Пленум Верховного суда принял постановление, которое поможет следственным органам и судам отграничить мошенничество в предпринимательской деятельности от обычного бизнеса на свой страх и риск. Также разъяснения защитят от переквалификации «коммерческих» преступлений в «простое» мошенничество, что лишает ряда законных гарантий и позволяет следствию давить на бизнесменов. Эти и другие положения постановления оценили эксперты «Право.ru».

15 ноября Пленум Верховного суда обсудил и принял постановление, посвященное уголовной ответственности в сфере предпринимательской деятельности. Проект постановления обсуждался 3 ноября и был отправлен на доработку. Тогда собравшиеся разошлись в оценках п. 16, сформулированного в двух вариантах. Они предусматривали более и менее гуманные условия освобождения от ответственности. Одна редакция пункта обязывает в любом случае возместить причиненный ущерб по правилам ст. 76.1 УК, без этого не помогут даже деятельное раскаяние (ст. 75 УК), примирение с потерпевшим (ст. 76 УК) или назначение судебного штрафа (ст. 76.2 УК). Второй, более гуманный вариант, позволяет освободить от ответственности по этим основаниям, даже если ущерб возмещен не полностью в соответствии с правилами ст. 76.1 УК. В итоге остановились именно на второй редакции, как стало известно на заседании Пленума 15 ноября. «В результате работы над этим пунктом изучения практики судов стало понятно, что ст. 76.1 и другие перечисленные статьи не могут соотноситься как общая и специальные нормы», – пояснил заместитель Председателя ВС Владимир Давыдов. По его словам, законодатель внес ст. 76.1 как дополнительную гарантию по сравнению с теми, которые уже действовали.

Кроме того, расширен перечень лиц, которые могут обратиться с заявлением о преступлении экономической направленности. В предыдущей редакции это мог сделать единоличный руководитель (например, директор) или руководитель коллегиального исполнительного органа (председатель правления акционерного общества и др.). В случае, если в преступлении подозревается директор, обратиться с заявлением мог орган управления, который его назначает. Теперь это вправе сделать иные уполномоченные лица.

Также решено исключить из п. 9 третий абзац. Он запрещал квалифицировать любые мошеннические действия, связанные с неисполнением договорных обязательств, по ч. 1–4 ст. 159 УК («непредпринимательским» составам), поскольку не имеет значения, когда возник преступный умысел – до или после заключения договора. «Решили, что в нем нет необходимости», – отметил Давыдов.

Отделить зерна от плевел

Владимир Старинский, управляющий партнер «Старинский, Корчаго и партнеры», считает важным указание, что суду необходимо проверять законность и обоснованность процессуальных действий и оперативно-разыскных мероприятий. «Большую роль в судьбе многих бизнесменов могут сыграть также комментарии относительно соблюдения специального порядка и сроков признания предметов и документов вещественными доказательствами», – рассуждает Старинский. А обязанность судов контролировать поводы для возбуждения дел по ст. 172 УК (незаконная банковская деятельность), по мнению адвоката, повысит правовую защищенность кредитных организаций.

ВС хочет отграничить преступления в коммерческой сфере от обычного бизнеса на свой страх и риск. Законодатель исходил из логики, что «предпринимательские» преступления, как правило, носят имущественный характер и являются ненасильственными, поэтому ответственность должна хотя бы отчасти иметь компенсационный характер, отмечает партнер Westside Advisors Сергей Водолагин. Но проблема возникает у следственных органов и судов, которые должны квалифицировать преступление как «простое» либо «предпринимательское». Если суды выбирают первый вариант, по словам Водолагина, они могут ограничиться довольно скупым объяснением: «Суд считает, что инкриминируемое обвиняемому деяние не относится к сфере предпринимательской деятельности, как она определена п. 1 ст. 2 ГК». Хотя в одном из таких случаев речь шла о мошенничестве при выводе денег из банка, а обвиняемый был контролирующим лицом группы компаний, сокрушается Водолагин.

Также постановление инструктирует, что при квалификации мошенничества надо учитывать и субъектный состав, и предпринимательский характер правоотношения. Таким образом, ВС, опять-таки, исключает возможность переквалификации «предпринимательского» мошенничества в «простое», что обычно используют следователи, чтобы давить на бизнесменов, комментирует адвокат Вячеслав Голенев из МКА «Железников и партнеры». ВС еще раз ограничил круг мошенничеств в «предпринимательской» сфере только деяниями лиц, которые имеют статус субъекта или участника легального предпринимательства, считает директор юридической группы «Яковлев и партнеры» Анастасия Рагулина. В то же время Конституционный суд расширил этот круг – он включил в него деяния тех, кто фактически занимается предпринимательством, пусть даже не зарегистрирован по закону, отмечает Рагулина. По словам Голенева, Пленум также ужесточил требования к возбуждению уголовных дел в сфере уклонения от уплаты налогов: следователю настоятельно рекомендуется во всяком случае спрашивать мнение налогового органа о нарушении законодательства и проверках.

С текстом Постановления «О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности» можно ознакомиться здесь.

Комментарий к ст. 171 УК РФ

Комментарий под редакцией Есакова Г.А.

1. Объективная сторона характеризуется двумя формами преступной деятельности.

2. Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации, т.е. когда в Едином государственном реестре для юридических лиц и Едином государственном реестре для индивидуальных предпринимателей отсутствует запись о создании такого юридического лица или приобретении физическим лицом статуса индивидуального предпринимателя.

Не требует государственной регистрации:

а) занятие запрещенной законом экономической деятельностью (например, незаконный оборот наркотических средств);

б) заключение разовых сделок гражданско-правового характера (например, производство от случая к случаю мелких работ по договору подряда).

Не является предпринимательством выполнение обязанностей по трудовому договору (репетиторы, домашняя прислуга и т.п.), деятельность членов коллегии адвокатов, частнопрактикующих нотариусов.

3. Федеральный закон от 4 мая 2011 г. N 99-ФЗ “О лицензировании отдельных видов деятельности” содержит перечень видов деятельности, подлежащих лицензированию, конкретизирует, какие из них лицензируются на федеральном уровне, какие органами исполнительной власти субъектов федерации, а также перечисляет виды деятельности, лицензирование которых осуществляется в соответствии с другими законами и нормативными правовыми актами.

Право осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение специального разрешения (лицензии), возникает с момента получения разрешения (лицензии) или в указанный в нем срок и прекращается по истечении срока его действия (если не предусмотрено иное), а также в случаях приостановления или аннулирования разрешения (лицензии) (п. 3 ст. 49 ГК РФ). Если лицо по истечении срока действия лицензии или ее приостановления продолжает заниматься предпринимательской деятельностью, такую деятельность следует рассматривать как осуществляемую без специального разрешения (лицензии).

4. Необходимым условием привлечения к уголовной ответственности за незаконное предпринимательство является причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству либо то, что совершаемое деяние должно быть сопряжено с извлечением крупного дохода (см. примечание к ст. 170.2 УК).

Если крупный ущерб от осуществления предпринимательской деятельности без регистрации образуется за счет неуплаты налогов, то ответственность за такую деятельность наступает только по ст. 171 УК и дополнительной квалификации по ст. 198, 199 УК не требуется.

Причинение вреда здоровью любой тяжести при осуществлении незаконной предпринимательской деятельности не охватывается ст. 171 УК и требует квалификации по совокупности преступлений.

5. Под доходом понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности.

Комментарий к статье 171 Уголовного кодекса РФ

Комментарий под редакцией Рарога А.И.

1. Преступление посягает на законный порядок осуществления предпринимательской деятельности. Понятие предпринимательской деятельности и порядок ее осуществления были раскрыты в комментарии к ст. 169 УК.
При анализе признаков преступления, предусмотренного ст. 171 УК, следует учитывать рекомендации Пленума Верховного Суда РФ, данные в связи с возникшими в судебной практике вопросами, в Постановлении от 18 ноября 2004 г. N 23 “О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем” // БВС РФ. 2005. N 1. С. 2 – 6.

2. Преступление характеризуется пятью формами преступной деятельности. Все эти действия признаются преступными при наличии хотя бы одного из двух условий: если эти деяния причинили крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо были сопряжены с извлечением дохода в крупном размере. Совершение тех же действий при отсутствии указанных условий влечет административную ответственность. Понятие крупного ущерба или дохода в крупном размере дается в примечании к ст. 169 УК – свыше 1,5 млн. руб. Под доходом следует понимать выручку от реализации товаров, работ, услуг за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности. При исчислении размера дохода, полученного организованной группой, следует исходить из общей суммы дохода, извлеченного всеми ее участниками (п. 12 и ч. 1 п. 13 указанного Постановления).

3. Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации, как разъяснил Пленум Верховного Суда РФ, будет в тех случаях, когда в Едином государственном реестре для юридических лиц и Едином государственном реестре для индивидуальных предпринимателей отсутствует запись о создании юридического лица или приобретении физическим лицом статуса индивидуального предпринимателя (п. 3 указанного Постановления). В соответствии с нормами гражданского права любая предпринимательская деятельность граждан и юридических лиц должна быть зарегистрирована (ст. ст. 23, 50, 51 ГК). Государственная регистрация – это юридическое признание предпринимательства в определенной организационно-правовой форме: в качестве индивидуального предпринимателя, крестьянского (фермерского) хозяйства или юридического лица – коммерческой организации (требования, предъявляемые законом при регистрации предпринимательской деятельности, были рассмотрены в комментарии к ст. 169 УК). Статья 171 УК имеет в виду те случаи, когда лица без уважительных причин уклоняются от регистрации своей деятельности, конечно, если их деятельность может быть зарегистрирована. В тех случаях, когда лица занимаются запрещенной законом экономической деятельностью, которая не может быть зарегистрирована, ответственность наступает не по ст. 171 УК, а по другим статьям. Например, незаконное изготовление оружия, боеприпасов, взрывных устройств, комплектующих деталей, взрывчатых веществ влечет уголовную ответственность по ст. 223 УК; незаконное изготовление наркотических средств или торговля ими – по ст. ст. 228 – 228.2 УК (п. 18 указанного Постановления).

Не влекут уголовной ответственности по ст. 171 УК действия лица, не зарегистрированного в качестве индивидуального предпринимателя, когда оно приобрело для личных нужд жилое помещение или иное недвижимое имущество либо получило его по наследству или по договору дарения и, сдав его в аренду или внаем, получило доход, в том числе в крупном или особо крупном размере. В действиях такого лица содержатся признаки состава преступления, предусмотренного ст. 198 УК (п. 2 указанного Постановления).

4. Осуществление предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации означает, что юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, имея регистрационное свидетельство на один вид предпринимательской деятельности, осуществляет другую хозяйственную деятельность или в ином месте, или в иной организационно-правовой форме. Осуществление предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации следует считать и те случаи, когда при регистрации заведомо для виновного были допущены нарушения, дающие основания для признания регистрации недействительной, например, были представлены документы не в полном объеме. В том случае, когда сроки действия регистрационного свидетельства истекли, будет иметь место первая форма преступной деятельности.

5. Представление в орган, осуществляющий регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения, свидетельствует о том, что регистрация была получена обманным путем, регистрирующий орган был введен в заблуждение представленными документами, фальсификация которых была обнаружена позднее, например, документ об уплате регистрационного сбора оказался поддельным.

6. Осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) означает, что лицо, имеющее регистрационное свидетельство на право ведения предпринимательской деятельности, не получило специального разрешения (лицензии) на тот вид экономической деятельности, который оно осуществляет, когда такая лицензия обязательна (ст. 49 ГК). Лицензия – это официальный документ, дающий право предпринимателю заниматься определенным видом экономической деятельности в течение установленного срока при соблюдении условий осуществления этой деятельности. Порядок лицензирования установлен Федеральным законом от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ “О лицензировании отдельных видов деятельности” (в ред. Федерального закона от 2 июля 2005 г.). К лицензируемым видам деятельности закон относит такие виды деятельности, осуществление которых может повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, нравственности и здоровью граждан, обороне страны и безопасности государства. Закон определяет общие принципы лицензирования с указанием конкретных видов предпринимательства, которые лицензируются только на федеральном уровне (торговля оружием, все операции с драгоценными металлами и камнями, с наркотическими и психотропными веществами и т.д.), а также виды деятельности, разрешение на осуществление которых выдаются органами исполнительной власти субъектов РФ (риелторская, медицинская и ветеринарная деятельность, эксплуатация автозаправочных станций и т.д.). Лицензирующими органами могут выступать также органы местного самоуправления, например, в случаях выдачи лицензии на право ведения образовательной деятельности (п. 7 ст. 33 Федерального закона “Об образовании”) или на право розничной торговли алкогольной продукцией (ст. 18 Федерального закона “О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта и алкогольной продукции”). Лицензии должны быть получены зарегистрированными предпринимателями на каждый вид деятельности. (О порядке лицензирования см. также комментарий к ст. 169 УК РФ)

Действия лица, занимающегося частной медицинской практикой или частной фармацевтической деятельностью без соответствующего специального разрешения (лицензии), если они повлекли по неосторожности причинение вреда здоровью человека или его смерть, надлежит квалифицировать по ст. 235 УК. В том случае, когда такие действия не повлекли указанных последствий, но были сопряжены с извлечением дохода в крупном или особо крупном размере либо причинили крупный ущерб гражданам, организациям или государству, то их следует квалифицировать по соответствующей части ст. 171 УК (п. 5 указанного Постановления).

7. Преступление совершается с прямым умыслом. Мотивы не указаны в законе, но они всегда являются корыстными.

8. Субъект преступления – специальный: руководитель юридического лица или индивидуальный предприниматель, если они уклоняются от получения лицензии, а также любые лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без государственной регистрации. Следует иметь в виду, что лица (за исключением руководителя организации), находящиеся в трудовых отношениях с организацией или с индивидуальным предпринимателем, осуществляющими предпринимательскую деятельность без регистрации или без лицензии, не подлежат уголовной ответственности по ст. 171 УК, если они выполняли обязанности, вытекающие из трудового договора (см. п. 11 указанного Постановления). Осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации или без специального разрешения (лицензии) или с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), гражданином без причинения крупного ущерба влечет административную ответственность (ст. 14.1 КоАП). Руководитель юридического лица или индивидуальный предприниматель, представившие в регистрирующий орган документы, содержащие заведомо ложные сведения, отвечают по ч. 4 ст. 14.25 КоАП.

9. Часть 2 ст. 171 УК содержит два квалифицирующих обстоятельства: а) совершение преступления организованной группой; б) извлечение дохода в особо крупном размере. Понятие организованной группы дается в ч. 3 ст. 35 УК. Особо крупный размер доходов определен в примечании к ст. 169 УК: он составляет сумму свыше 6 млн. руб. При исчислении размера дохода, полученного организованной группой, следует исходить из общей суммы дохода (без вычетов понесенных расходов), извлеченного всеми ее участниками, и квалифицировать такие действия по п. п. “а” и “б” ч. 2 ст. 171 УК (п. 13 указанного Постановления).

10. Если в процессе незаконной предпринимательской деятельности будут совершены действия, содержащие признаки иных преступлений, например, преступлений, предусмотренных ст. 171.1 (производство, приобретение, хранение, перевозка в целях сбыта или сбыт немаркированных товаров и продукции), 181 (нарушение правил изготовления и использования государственных пробирных клейм) или 238 УК (производство, хранение, перевозка либо сбыт товаров и продукции, выполнение работ или оказание услуг, не отвечающих требованиям безопасности) (п. п. 15 и 16 указанного Постановления), то такие действия следует квалифицировать по совокупности преступлений по ст. 171 и соответствующим статьям УК РФ Исключение составляют ст. ст. 198 и 199 УК, поскольку неуплата налогов или сборов с доходов, полученных в результате незаконной предпринимательской деятельности, охватывается признаками ст. 171 УК (п. 16 указанного Постановления).

Комментарий к статье 171 УК РФ

Комментарий под редакцией А.В. Бриллиантова

Объект преступления – установленный порядок осуществления и лицензирования предпринимательской деятельности.

О понятии предпринимательской деятельности см. комментарий к ст. 169 УК РФ

Верховный Суд РФ в п. 1 Постановления Пленума от 18 ноября 2004 г. N 23 “О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем”, повторяя определение предпринимательской деятельности, тем самым дополнительно подчеркнул, что правоприменитель должен руководствоваться принципом системности законодательства, согласно которому уголовное право не создает отличных от гражданско-правового понятий.

Основным критерием, позволяющим отграничить предпринимательскую от иной деятельности, является ее направленность на систематическое получение прибыли.

Не является предпринимательской деятельность, связанная с осуществлением функций по трудовому контракту (договору), а также выполнение обязанностей, вытекающих из разовых гражданско-правовых договоров.

В соответствии с п. 2 указанного Постановления в тех случаях, когда не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя лицо приобрело для личных нужд жилое помещение или иное недвижимое имущество либо получило его по наследству или по договору дарения, но в связи с отсутствием необходимости в использовании этого имущества временно сдало его в аренду или внаем и в результате такой гражданско-правовой сделки получило доход (в том числе в крупном или особо крупном размере), содеянное им не влечет уголовной ответственности за незаконное предпринимательство. Если указанное лицо уклоняется от уплаты налогов или сборов с полученного дохода, в его действиях при наличии к тому оснований содержатся признаки состава преступления, предусмотренного ст. 198 УК РФ

Вместе с тем необходимо признавать предпринимательской деятельность, связанную со сдачей внаем жилого недвижимого имущества с предоставлением постояльцам услуг гостиничного типа (например, уборка помещения, охрана, стирка белья, приготовление еды).

Субъекты предпринимательской деятельности для ее осуществления должны быть зарегистрированы. Для гражданина такая обязанность вытекает из ст. 23 ГК РФ, а юридическое лицо подлежит государственной регистрации в соответствии со ст. ст. 49 и 51 ГК РФ.

О понятии индивидуального предпринимателя и юридического лица см. комментарий к ст. 169 УК РФ

Согласно ст. 11 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ “О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей” моментом государственной регистрации признается внесение регистрирующим органом соответствующей записи в государственный реестр. Данный нормативный акт устанавливает общий порядок и условия государственной регистрации юридических лиц (при их создании, реорганизации и ликвидации), а также физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей.

Действующим законодательством предусмотрены отдельные виды деятельности, которые могут осуществляться только на основании лицензии.

О лицензировании отдельных видов деятельности и порядке выдачи лицензии см. комментарий к ст. 169 УК РФ

Объективная сторона преступления может быть выражена:

1) в осуществлении предпринимательской деятельности без регистрации, которое будет иметь место лишь в тех случаях, когда в Едином государственном реестре отсутствует запись о создании юридического лица или приобретении физическим лицом статуса индивидуального предпринимателя либо содержится запись о ликвидации юридического лица или прекращении деятельности физического лица в качестве индивидуального предпринимателя (п. 3 Постановления);

2) в осуществлении предпринимательской деятельности без лицензии в случаях, когда такая лицензия обязательна, т.е. ведение такой деятельности без получения лицензии вовсе либо по истечении срока ее действия, а также в случаях приостановления или аннулирования лицензии (п. 4 Постановления).

В случае если лицо до истечения срока действия лицензии обратилось в соответствующий орган с заявлением о продлении такого срока, однако данное заявление не было рассмотрено по вине лицензирующего органа, состав преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, отсутствует.

Обязательными криминообразующими признаками данного состава также являются последствия в виде крупного ущерба гражданам, организациям или государству, причинной связи либо извлечение в результате такой деятельности дохода в крупном размере.

Действия лица, занимающегося частной медицинской практикой или частной фармацевтической деятельностью без лицензии, если они повлекли по неосторожности причинение вреда здоровью или смерть человека, надлежит квалифицировать по соответствующей части ст. 235 УК РФ

В том случае, когда осуществление частной медицинской практики или частной фармацевтической деятельности без лицензии не повлекло последствий, указанных в ст. 235 УК РФ, но при этом был причинен крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо извлечен доход в крупном размере или в особо крупном размере, действия лица следует квалифицировать по соответствующей части ст. 171 УК РФ

Если при занятии незаконной предпринимательской деятельностью лицо незаконно использует чужой товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара или сходные с ними обозначения для однородных товаров и при наличии иных признаков преступления, предусмотренного ст. 180 УК РФ, содеянное им надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ст. ст. 171 и 180 УК РФ (п. 14).

Когда в процессе незаконной предпринимательской деятельности осуществляются производство, приобретение, хранение, перевозка в целях сбыта или сбыт немаркированных товаров и продукции, подлежащих обязательной маркировке марками акцизного сбора, специальными марками или знаками соответствия, защищенными от подделок, совершенные в крупном или особо крупном размере, действия лица надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ст. ст. 171 и 171.1 УК РФ (абз. 1 п. 15).

В тех случаях, когда незаконная предпринимательская деятельность была связана с производством, хранением или перевозкой в целях сбыта либо сбытом товаров и продукции, выполнением работ или оказанием услуг, не отвечающими требованиям безопасности жизни или здоровья потребителей, содеянное образует совокупность преступлений, предусмотренных соответствующими частями ст. ст. 171 и 238 УК РФ (абз. 2 п. 15).

Если незаконная предпринимательская деятельность сопряжена с несанкционированными изготовлением, сбытом или использованием, а равно подделкой государственного пробирного клейма, действия лица надлежит квалифицировать по совокупности преступлений по ст. 171 УК РФ, а также по ст. 181 УК РФ как совершенные из корыстной или иной личной заинтересованности (абз. 3 п. 15).

Действия лица, признанного виновным в занятии незаконной предпринимательской деятельностью и не уплачивающего налоги и (или) сборы с доходов, полученных в результате такой деятельности, полностью охватываются составом преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ При этом имущество, деньги и иные ценности, полученные в результате совершения этого преступления, в соответствии с п. п. 2 и 2.1 ч. 1 ст. 81 УПК РФ признаются вещественными доказательствами и в силу п. 4 ч. 3 ст. 81 УПК РФ подлежат обращению в доход государства с приведением в приговоре обоснования принятого решения (п. 16).

Если федеральным законодательством из перечня видов деятельности, осуществление которых разрешено только на лицензии, исключен соответствующий вид деятельности, в действиях лица, которое занималось таким видом предпринимательской деятельности, отсутствует состав преступления, предусмотренный ст. 171 УК РФ (п. 17).

В тех случаях, когда лицо, имея целью извлечение дохода, занимается незаконной деятельностью, ответственность за которую предусмотрена иными статьями Уголовного кодекса РФ (например, незаконным изготовлением огнестрельного оружия, боеприпасов, сбытом наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов), содеянное им дополнительной квалификации по ст. 171 УК РФ не требует (п. 18).

Преступление является оконченным в момент извлечения дохода в крупном размере либо причинения крупного ущерба гражданам, организациям или государству. Состав преступления формально-материальный.

В соответствии с примечанием к ст. 169 УК РФ крупный размер или ущерб – это денежная сумма, превышающая один миллион пятьсот тысяч рублей, особо крупный – шесть миллионов рублей.

С качественной стороны под доходом, как указано в п. 12 Постановления, понимается выручка от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности.

Субъективная сторона преступления характеризуется виной в виде прямого или косвенного умысла. Лицо осознает, что занимается предпринимательской деятельностью с нарушением установленного порядка, извлекая при этом доход в крупном размере, и желает этого. При материальности данного состава преступления виновным предвидится возможность или неизбежность причинения крупного ущерба гражданам, организациям или государству, оно желает этого либо сознательно допускает эти последствия или относится к ним безразлично.

Субъект преступления – вменяемое физическое лицо, достигшее возраста 16 лет. Им может являться, согласно ст. 10 Постановления, лицо, как имеющее, так и не имеющее статуса индивидуального предпринимателя, руководитель организации или иное лицо, на которое в силу его служебного положения постоянно, временно или по специальному полномочию были непосредственно возложены обязанности по руководству организацией, а также лицо, фактически выполняющее обязанности или функции руководителя.

Если лицо (за исключением руководителя организации или лица, на которое постоянно, временно или по специальному полномочию непосредственно возложены обязанности по руководству организацией) находится в трудовых отношениях с организацией или индивидуальным предпринимателем, которые осуществляют свою деятельность без регистрации либо без лицензии, то выполнение этим лицом обязанностей, вытекающих из трудового договора, не содержит состава преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ (п. 11 Постановления).

Квалифицирующие признаки – совершение преступления организованной группой (см. ч. 3 ст. 35 УК РФ и комментарий к ней) или сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере.

При исчислении размера дохода, полученного организованной группой лиц, следует исходить из общей суммы дохода, извлеченного всеми ее участниками (п. 13 Постановления).

За осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации или специального разрешения (лицензии), но не причинившей крупного ущерба гражданам, организациям или государству и не повлекшей извлечение дохода в крупном размере, предусмотрена административная ответственность (ст. 14.1 КоАП РФ).

Статья 171. Незаконное предпринимательство
Комментарий к статье 171

1. Уголовная ответственность по ст. 171 УК РФ возможна только в том случае, если предметом преступления выступает предпринимательская деятельность, которая в принципе может быть зарегистрирована. Согласно п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» при решении вопроса о наличии в действиях лица признаков состава преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, судам следует выяснять, соответствуют ли эти действия указанным в п. 1 ст. 2 ГК РФ признакам предпринимательской деятельности.
В случаях, когда незарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя лицо приобрело для личных нужд жилое помещение или иное недвижимое имущество либо получило его по наследству или по договору дарения, но в связи с отсутствием необходимости в использовании этого имущества временно сдало его в аренду или внаем и в результате такой гражданско-правовой сделки получило доход (в том числе в крупном или особо крупном размере), содеянное им не влечет уголовной ответственности за незаконное предпринимательство. Если указанное лицо уклоняется от уплаты налогов или сборов с полученного дохода, в его действиях при наличии к тому оснований содержатся признаки ст. 198 УК РФ (п. 2 Постановления Пленума).
2. Если лицо, имея целью извлечение дохода, занимается незаконной деятельностью, ответственность за которую предусмотрена иными статьями УК РФ (например, незаконным изготовлением огнестрельного оружия, боеприпасов, сбытом наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов), содеянное им дополнительной квалификации по комментируемой статье не требует (п. 18 Постановления Пленума).
3. Объективная сторона заключается в незаконном предпринимательстве, т.е. в представлении в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, документов, содержащих заведомо ложные сведения, а также в осуществлении предпринимательской деятельности без регистрации; без специального разрешения (лицензии), когда оно обязательно; с нарушением условий лицензирования; с нарушением правил регистрации.
4. Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации имеет место, когда лицо: а) занимается предпринимательской деятельностью без образования юридического лица или создает коммерческую организацию без обращения за регистрацией; б) занимается предпринимательством, не дожидаясь принятия решения о регистрации; в) получило отказ в государственной регистрации, но продолжает осуществлять предпринимательскую деятельность. В любом случае необходимо установление факта отсутствия в Едином государственном реестре для юридических лиц и Едином государственном реестре для индивидуальных предпринимателей записи о создании юридического лица или приобретении физическим лицом статуса индивидуального предпринимателя либо, наоборот, присутствия записи о ликвидации юридического лица или прекращении деятельности физического лица в качестве индивидуального предпринимателя (п. 3 Постановления Пленума).
5. Законодатель не случайно употребляет термин «деятельность»; если лицо предприняло только одну, например торговую, операцию, не предполагая заниматься торговой деятельностью, оно не может быть привлечено к уголовной ответственности по ст. 171 УК РФ.
6. Под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации следует понимать «ведение такой деятельности субъектом предпринимательства, которому заведомо было известно, что при регистрации были допущены нарушения, дающие основания для признания регистрации недействительной (например, не были представлены в полном объеме документы, а также данные или иные сведения, необходимые для регистрации, либо она была произведена вопреки имеющимся запретам)» (п. 3 Постановления Пленума).
7. Под представлением в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения, следует понимать представление документов, содержащих такую заведомо ложную либо искаженную информацию, которая повлекла за собой необоснованную регистрацию субъекта предпринимательской деятельности (п. 3 Постановления Пленума).
8. Документы, в которые могут быть внесены заведомо ложные сведения, совпадают с документами, представляемыми для государственной регистрации.
Сведения, которые содержатся в этих документах, должны быть ложными, т.е. не соответствовать действительности.
9. Состав не охватывает внесение в документы ложных сведений; последнее требует дополнительной квалификации по ст. ст. 292 или 327 УК РФ.
10. Осуществление предпринимательства без лицензии имеет место, когда лицо занимается предпринимательской деятельностью: а) не обращаясь в лицензирующие органы; б) до принятия решения о выдаче лицензии; в) после отказа в предоставлении лицензии; г) после приостановления действия лицензии; д) после аннулирования лицензии; е) после аннулирования лицензии решением суда; ж) по истечении срока действия лицензии; з) нескольких видов, близких по характеру и содержанию, при том что лицензия имеется только на один из видов деятельности (например, перевозки морским транспортом пассажиров и грузов требуют наличия двух лицензий); и) по лицензии, принадлежащей другому лицу или организации.
«Если федеральным законодательством из перечня видов деятельности, осуществление которых разрешено только на основании специального разрешения (лицензии), исключен соответствующий вид деятельности, в действиях лица, которое занималось таким видом предпринимательской деятельности, отсутствует состав преступления, предусмотренный ст. 171 УК РФ» (п. 17 Постановления Пленума).
11. Осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий лицензирования. К лицензионным требованиям и условиям относятся: а) квалификационные требования к соискателю лицензии и лицензиату, в частности к работникам юридического лица или индивидуальному предпринимателю (они выдвигаются в отношении лицензируемых видов деятельности, требующих специальных знаний); б) требования о соответствии объекта, в котором или с помощью которого осуществляется вид деятельности (здание, сооружение, оборудование и иные технические средства), специальным условиям его осуществления; в) иные требования и условия, предусмотренные положениями о лицензировании конкретных видов деятельности. Нарушение хотя бы одного из них может составить анализируемую форму.
12. Преступление окончено или в момент причинения крупного ущерба гражданам, организациям или государству, или с момента извлечения виновным дохода в крупном размере. В п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. говорится: «Под доходом в ст. 171 УК РФ следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности» .
———————————
Признавая, что приведенная позиция Пленума Верховного Суда РФ значительно облегчает правоприменительную деятельность, поскольку избавляет правоохранительные органы от доказательства понесенных лицом в незаконном предпринимательстве расходов, заметим, что она расходится в то же время с конституционным и уголовно-правовым принципом справедливости.
13. Субъективная сторона — умышленная форма вины.
14. Субъект незаконного предпринимательства — лицо, достигшее 16 лет, на которое в силу его служебного положения постоянно, временно или по специальному полномочию были непосредственно возложены обязанности по руководству организацией (например, руководитель исполнительного органа юридического лица либо иное лицо, имеющее право без доверенности действовать от имени этого юридического лица), а также лицо, фактически выполняющее обязанности или функции руководителя организации.
Если лицо находится в трудовых отношениях с организацией или индивидуальным предпринимателем, которые занимаются незаконным предпринимательством, то выполнение этим лицом обязанностей, вытекающих из трудового договора, не содержит состава преступления, предусмотренного комментируемой статьей (п. п. 10, 11 Постановления).
15. Квалифицирующими признаками незаконного предпринимательства, предусмотренными в ч. 2 ст. 171 УК РФ, являются: организованная группа (п. «а»); извлечение дохода в особо крупном размере (п. «б»).

Некоторые спорные вопросы применения статей 171, 174, 174.1 УК РФ: позиция пленума верховного суда РФ

Караханов А.Н., доцент кафедры уголовного права Российской академии правосудия, кандидат юридических наук.

Реформирование российской экономики сопровождается ее интенсивной криминализацией, создающей серьезную угрозу безопасности государства. Как известно, одними из наиболее эффективных средств противодействия криминальной активности являются правовые нормы. Однако их четкая реализация в рассматриваемой нами сфере весьма затруднена ввиду большого числа возникающих в правоприменительной и, прежде всего, судебной практике проблем уголовно-правовой квалификации соответствующих преступных деяний.

Причины существующих здесь сложностей обусловлены как недостаточностью знания некоторыми работниками правоохранительных органов и судьями положений гражданского и других отраслей права, составляющих неотъемлемую часть уголовно-правового регламентирования экономической деятельности, так и опыта, навыков применения законодательных новелл при квалификации экономических преступлений. Вместе с тем многие возникающие затруднения связаны и с неясностью отдельных законодательных определений элементов составов таких деяний.

Эти обстоятельства при отсутствии ранее официальных разъяснений со стороны Верховного Суда РФ способствовали разноречивому толкованию признаков преступлений в сфере экономики. Отсюда в ряде регионов усилилась тенденция несогласованности в деятельности органов предварительного следствия и суда, направленной на борьбу с такими деяниями.

Именно поэтому важность значения принятого 18 ноября 2004 г. Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» трудно переоценить. Приводимые в постановлении разъяснения позволяют разрешить многие проблемы, возникающие в судебной практике по данной категории уголовных дел. Анализируя его содержание, мы стремимся осветить лишь наиболее актуальные и дискуссионные вопросы, связанные с правовой квалификацией названных в нем деяний.

Так, в пункте 1 Постановления понятие предпринимательской деятельности дается с учетом соответствующего определения, содержащегося в Гражданском кодексе РФ. Тем самым подчеркивается, что суды при применении ст. 171 УК РФ должны руководствоваться принципом системности законодательства, согласно которому уголовное право не создает, в частности, собственного, отличного от гражданско-правового, понятия предпринимательской деятельности <*>.

<*> См. также: Жалинский А.Э. О соотношении уголовного и гражданского права в сфере экономики // Государство и право. 1999. N 12. С. 50; Яни П.С. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство. Москва — Воронеж. 2001. С. 4 — 5.

Основным критерием, позволяющем отграничить последнюю от иной деятельности, является направленность предпринимательства на систематическое получение прибыли, т.е. регулярность его осуществления при наличии данной единой цели.

Однако в правоприменительной практике здесь иногда возникают определенные затруднения. Поэтому в пункте 2 Постановления указано, что если не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя лицо правомерно приобрело для личных нужд жилое помещение или иное недвижимое имущество, но в связи с отсутствием необходимости в использовании такового временно сдало его в аренду, найм и в результате этой гражданско-правовой сделки получило доход (в том числе в крупном или особо крупном размере), то подобные действия не влекут уголовную ответственность за незаконное предпринимательство.

В соответствии со ст. 49 Гражданского кодекса РФ коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных предусмотренных законом организаций, наделены общей правоспособностью и могут осуществлять любые виды предпринимательской деятельности, не запрещенные законом. Унитарные же предприятия и коммерческие организации, в отношении которых законом предусмотрена специальная правоспособность, не должны совершать сделки, противоречащие установленным нормативными актами целям и предмету их деятельности. На основании ст. 168 ГК РФ такие сделки являются ничтожными <*>.

<*> См.: п. 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» // Российская газета. 1996. 10 и 13 августа.

В связи с этим в пункте 6 Постановления обращается внимание судов на квалификацию незаконных действий юридических лиц, имеющих специальную правоспособность реализации лишь определенных видов деятельности (например, банковской, страховой, аудиторской). Здесь разъясняется, что если такое лицо занимается одновременно и иными, т.е. не предусмотренными учредительными документами и имеющейся лицензией видами деятельности, тогда сопряженные с их осуществлением действия должны рассматриваться как незаконное предпринимательство.

Нередки факты разработки и издания субъектами Российской Федерации противоречащих федеральному законодательству нормативных документов по вопросам лицензирования. Подобное правотворчество вызывает сложности в расследовании уголовных дел и их разрешении в судебном порядке. В данном случае необходимо иметь в виду, что нарушение выполнения такими документами установленных федеральным законодательством требований и условий лицензирования не может рассматриваться как признак незаконного предпринимательства.

Это утверждение, полностью соответствующее положениям ч. 5 ст. 76 Конституции РФ, нашло отражение в пункте 8 названного выше Постановления. Здесь приводится следующее разъяснение: если субъект Российской Федерации принял нормативный правовой акт по вопросам, вытекающим из отношений, относящихся к лицензированию отдельных видов деятельности, с превышением своей компетенции либо с нарушением федерального закона или когда такое правовое регулирование подлежит совместному ведению Российской Федерации и ее субъектов, то применяется федеральный закон.

Согласно ст. 4 Федерального закона от 8 августа 2001 г. «О лицензировании отдельных видов деятельности» к подлежащей лицензированию относится деятельность, выполнение которой может повлечь нанесение ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов Российской Федерации. При этом ее осуществление требует обязательного лицензирования. Отсюда в пункте 9 Постановления обращено внимание правоприменителя на тот момент, что отсутствие регламентации порядка и условий получения лицензии не может служить основанием для непривлечения лица к уголовной ответственности за осуществление незаконной предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Однако данное положение является, на наш взгляд, дискуссионным. Государство не должно наказывать лиц, осуществляющих определенный вид деятельности, если оно само, по вине своих органов, не регламентировало порядок и условия получения соответствующего разрешения (лицензии). Такое суждение вытекает из установленных ст. 8 и ст. 34 Конституции РФ гарантий предпринимательской деятельности.

В судебной практике возникают многочисленные вопросы, связанные с определением круга субъектов незаконного предпринимательства. Исходя из положений статей 23, 48, 49, 51, 53 Гражданского кодекса РФ, устанавливающих перечень субъектов предпринимательства, в пунктах 10 и 11 Постановления дано соответствующее разъяснение с перечислением лиц, которые могут быть субъектами незаконного предпринимательства, предусмотренного ст. 171 УК РФ.

Представляется правильным, что субъектом рассматриваемого деяния было признано лицо, фактически выполняющее обязанности или функции руководителя организации <*>. Как показывает изучение судебной практики, правоохранительные органы часто сталкиваются со случаями номинального руководства организацией подставными лицами. В основном это люди, у которых похищены или утеряны личные документы, с помощью которых они и были без их уведомления «назначены» руководителями организаций. Реально же соответствующие обязанности выполняют другие лица, которые юридически не занимают в организации какой-либо руководящей должности.

<*> Аналогичный подход к определению субъекта преступления предусмотрен в п. 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.07.97 N 8 «О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации уголовного законодательства об ответственности за уклонение от уплаты налогов» // Российская газета. 1997. 19 июля.

Содержание пункта 12 Постановления относительно понимания дохода от незаконной предпринимательской деятельности вызвало наиболее острую дискуссию при его обсуждении на заседании Пленума Верховного Суда РФ. Изначально оно рассматривалось в двух взаимоисключающих вариантах.

С момента вступления в силу Уголовного кодекса РФ 1996 г. судебная практика склонялась к пониманию дохода как общей суммы выручки, полученной в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, без учета расходов, которые предприниматель понес в ее процессе.

Однако 25 ноября 1998 г., рассматривая дело Кондратьевой, Президиум Верховного Суда РФ пришел к выводу, что доход, о котором указывается в ст. 171 УК РФ, составляет фактически по своему объему прибыль от незаконной предпринимательской деятельности за вычетом расходов, связанных с ее осуществлением <*>.

<*> Постановление Президиума Верховного Суда РФ N 1061 по делу Кондратьевой // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000. N 7. С. 14.

Данный подход к определению размера дохода применительно к незаконному предпринимательству поддерживается некоторыми учеными. Например, как отмечает Н.А. Лопашенко, именно такое понимание дохода, во-первых, соответствует грамматическому значению этого термина. Во-вторых, оно позволяет установить реальный ущерб, который причиняется объекту незаконного предпринимательства, и, следовательно, определить степень общественной опасности деяния. В-третьих, только такое понимание соответствует конституционному принципу справедливости <*>.

<*> Выступление Н.А. Лопашенко на «круглом столе». См.: Караханов А. «Круглый стол» в Институте правовой охраны собственности и предпринимательства Российского национального комитета Международной торговой палаты // Уголовное право. 2004. N 2. С. 139.

Свое мнение по этой проблеме высказывает и Б.В. Волженкин. Он полагает, что при определении понятия «доход» следует руководствоваться установлениями статей 247 и 249 Налогового кодекса РФ. В них применительно к налогу на прибыль организаций последняя определена как полученный доход, уменьшенный на величину произведенных расходов <*>. В качестве еще одного довода сторонников такой позиции приводится и то соображение, что чем больше лицо затрачивает средств на противозаконную деятельность, тем меньше возможность его привлечения к уголовной ответственности <**>.

<*> Выступление Б.В. Волженкина на «круглом столе». См.: Караханов А. «Круглый стол» в Институте правовой охраны собственности и предпринимательства Российского национального комитета Международной торговой палаты // Уголовное право. 2004. N 2. С. 139.
<**> Васендин С. Доход в незаконном предпринимательстве // Российская юстиция. 2001. N 1. С. 16.

Видимо, последняя аргументация и подвигла участников Пленума Верховного Суда РФ изложить в Постановлении комментируемое понятие в следующей редакции: «Под доходом в статье 171 УК РФ следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности» <*>.

<*> В Постановлении Пленума Верховного Суда Республики Беларусь N 6 от 28 июня 2001 г. «О судебной практике по делам о незаконной предпринимательской деятельности» (п. 6) данный вопрос решен аналогичным образом.

Пункт 16 Постановления затрагивает еще один не менее дискуссионный вопрос — о возможности привлечения к уголовной ответственности за уклонение от уплаты налогов с доходов, полученных в результате незаконного предпринимательства. Содержание данного пункта в проекте постановления также было представлено в двух взаимоисключающих вариантах.

Сторонники квалификации деяния по совокупности ст. 171 со статьями 198 и 199 УК РФ ссылаются прежде всего на то обстоятельство, что такое разъяснение уже было дано в п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.07.97 N 8 «О некоторых вопросах применения судами РФ уголовного законодательства об ответственности за уклонение от уплаты налогов», и за прошедшие годы соответствующая судебная практика вполне устоялась. Некоторые специалисты также полагают, что в отличие от доходов, полученных в результате «классических» преступлений (получение взятки, хищение и т.п.), доход от незаконного предпринимательства — это доход, полученный от деятельности, которая по существу является общественно полезной, и поэтому она должна облагаться налогами. Кроме того, по их мнению, общественная опасность уклонения от уплаты налогов выше по сравнению с незаконным предпринимательством <*>.

<*> Выступление И.В. Шишко на «круглом столе». См.: Караханов А. «Круглый стол» в Институте правовой охраны собственности и предпринимательства Российского национального комитета Международной торговой палаты // Уголовное право. 2004. N 2. С. 139.

Однако, как представляется, Пленум Верховного Суда РФ по рассматриваемому вопросу правильно указал, что действия лица, признанного виновным в занятии незаконной предпринимательской деятельностью и не уплачивающего налоги и (или) сборы с доходов, полученных в результате такой деятельности, полностью охватываются составом преступления, предусмотренного статьей 171 УК РФ <*>.

<*> В Постановлении Пленума Верховного Суда Республики Беларусь N 6 от 28 июня 2001 г. «О судебной практике по делам о незаконной предпринимательской деятельности» (п. 12) данный вопрос решен аналогичным образом.

Наиболее весомый аргумент в защиту данной позиции состоит в том, что меры ответственности за уклонение от уплаты налогов и (или) сборов должны применяться только в отношении доходов, полученных легальным путем. Иначе же по ст. ст. 198 и 199 УК РФ следовало бы привлекать к ответственности и лиц, получивших доходы от других видов преступной деятельности (например, хищения, контрабанды, получения взятки, торговли оружием и наркотиками).

После указанного разъяснения разрешился и такой сложный вопрос, как качественное содержание термина «крупный ущерб», упомянутого в диспозиции ст. 171 УК РФ. Теперь, помимо неуплаченных сумм государственной регистрационной пошлины и лицензионного сбора, это понятие также выражается и в суммах неуплаченных налогов и сборов при условии отсутствия квалифицирующей деяния реальной совокупности ст. 171 со ст. ст. 198 и 199 УК РФ.

Известно, что диспозиция ст. 171 УК РФ является описательно-бланкетной, а содержание данной уголовно-правовой нормы определяется во многом законодательством о лицензировании. Изменение же этого законодательства влечет изменение пределов соответствующего действия уголовного закона, т.е. происходит, по сути, фактическая декриминализация деяния.

Поэтому в пункте 17 Постановления разъясняется, что если федеральным законодательством из перечня подлежащих обязательному лицензированию видов деятельности исключен какой-либо ее вид, то в действиях лица, которое занималось таким видом деятельности, отсутствует состав преступления, предусмотренный ст. 171 УК РФ.

Данное разъяснение представляется важным, поскольку законодательство о лицензировании неустойчиво и подвергается постоянным изменениям и дополнениям. Правоохранительным органам и судебным инстанциям при расследовании и рассмотрении такого уголовного дела надлежит в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ прекратить его производство.

Если незаконное предпринимательство выражалось в деятельности, самой по себе запрещенной уголовным законом (например, в незаконном сбыте наркотических средств), то виновные лица привлекаются к ответственности по специальным статьям Уголовного кодекса РФ, и дополнительно квалифицировать их действия по ст. 171 УК РФ не требуется. Указанные рекомендации, изложенные в пункте 18 Постановления, в особых комментариях не нуждаются, поскольку они соответствуют сложившейся судебной практике.

В соответствии с диспозициями статей 174 и 174.1 УК РФ легализация (отмывание) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем, возможна только посредством совершения финансовых операций и других сделок. Если понятие «сделка» определено в Гражданском кодексе РФ (ст. 153), то термин «финансовые операции» не имеет общепризнанного толкования, что, безусловно, отрицательно влияет на правильность квалификации данных преступлений. В этой связи в пункте 19 Постановления дано разъяснение, согласно которому под финансовыми операциями следует понимать действия с денежными средствами, ценными бумагами и иным имуществом (например, договор займа или кредита, банковский вклад, обращение с деньгами и управление ими в задействованном хозяйственном проекте), направленные независимо от формы и способов их осуществления на установление, изменение или прекращение связанных с ними гражданских прав или обязанностей.

Таким образом, Пленумом Верховного Суда РФ признана тождественность термина «финансовые операции» и понятия «сделка». Это в принципе логично, поскольку уголовный закон называет финансовые операции в качестве разновидности сделок.

В пункте 20 Постановления обращается внимание следователей и судей на необходимость при решении вопроса о наличии в действиях привлекаемого к ответственности субъекта признаков состава преступления, предусмотренного ст. 174 УК РФ, выяснения, имеются ли в деле доказательства, свидетельствующие о том, что лицу, совершившему финансовые операции и другие сделки, было достоверно известно, что данные денежные средства или иное имущество приобретены другими лицами преступным путем. Представляется, что о достоверности такого знания может свидетельствовать наличие у этого субъекта сведений о том, что владелец денежных средств или иного имущества, с которыми осуществлялась финансовая операция или другая сделка, был осужден за данное преступление.

Пункт 25 Постановления посвящен разъяснению отличия легализации (отмывания) денежных средств или имущества, приобретенных преступным путем, от такого «классического» преступления, как приобретение или сбыт имущества, заведомо добытого преступным путем. Градация проявляется здесь в цели совершения сделок с этим имуществом. Судам при квалификации деяния с финансовыми операциями и другими сделками по ст. 174 УК РФ необходимо устанавливать наличие у субъекта, участвующего в них, цели придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению денежными средствами или иным имуществом. При отсутствии данной цели уголовная ответственность может наступить за хищение (в форме пособничества) либо по ст. 175 УК РФ.

Здесь также необходимо иметь в виду, что в диспозиции ст. 174.1 УК РФ отсутствует указание на обязательное наличие такой цели. Буквальное же толкование уголовного закона позволяет привлекать к уголовной ответственности по рассматриваемой статье лицо, совершившее любую финансовую операцию с денежными средствами, приобретенными им в результате совершения преступления (например, лицо, похитившее денежные средства, покупает на них в магазине продукты). Однако ввиду явной абсурдности такой ситуации судебная практика не пошла по этому пути <*>. Нетрудно заметить, что конструкция диспозиции ст. 174.1 УК РФ не соответствует правильному пониманию сущности данного преступления, а также не в полной мере согласуется с ее названием и понятием «легализация», предусмотренным в ст. 3 Федерального закона от 7 августа 2001 г. N 115 «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма».

<*> По данным Верховного Суда РФ, представленным в рабочую группу по подготовке проекта постановления, в 2001 г. число осужденных по ст. 174.1 УК РФ составило 0 человек; в 2002 г. — 1; в 2003 г. — 3 человека.

Поэтому представляется правильным, что субъективная сторона предусматриваемого ст. 174.1 УК РФ деяния должна характеризоваться и целью придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению денежными средствами или иным имуществом.

Конечно, рассмотренное нами Постановление Пленума Верховного Суда РФ не свободно от дискуссионных разъяснений. Однако безусловно, что многие приводимые в нем положения весьма своевременны. Их реализация на практике будет полезной для правильной квалификации незаконного предпринимательства и легализации (отмывания) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем.