Содержание
- Положение о закупке: рекомендации по разработке
- Базовые принципы документа
- Определение способов закупки и критериев их применения
- Определение процедур осуществления закупки установленными способами
- Закрепление порядка совершения АУ крупных сделок и сделок с заинтересованностью
- Разработка необходимых форм документов
Положение о закупке: рекомендации по разработке
Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон N 223-ФЗ), вступивший в силу 1 января 2012 г., определил новый этап развития автономных учреждений, а также стал очередным шагом к уменьшению их «автономности». Что нужно учесть учреждениям при реализации данного Закона и, в частности, при разработке положения о закупке?
Анализ Закона показывает: несмотря на определенные ограничения самостоятельности АУ в порядке закупки товаров, работ, услуг (выраженные в основном в принуждении предельно реализовывать в своей деятельности принцип публичности), грамотный и профессиональный подход к реализации требований Закона N 223-ФЗ позволит автономному учреждению максимально снизить возможные издержки и безболезненно перейти на новые методы работы.
К сожалению, отсутствие практики применения указанного Закона, неоднозначное толкование его положений, зачастую необоснованное уподобление его Закону N 94-ФЗ <1>, неурегулированность отдельных правоотношений мешают однозначно уяснить позицию законодателя по ряду вопросов, создают предпосылки для нарушения прав и законных интересов заинтересованных субъектов гражданского оборота.
<1> Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд».
Базовые принципы документа
Важнейшим мероприятием, направленным на реализацию Закона N 223-ФЗ, являются разработка и утверждение положения о закупке. Оно регламентирует закупочную деятельность АУ и содержит требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения. Именно этот документ определяет стратегию ведения автономным учреждением закупочной деятельности, правила ее осуществления, границы и в конечном итоге устанавливает тот предел ответственности, при нарушении которого возникают основания для наложения соответствующих санкций. Таким образом, от того, насколько всесторонне и глубоко будет проработано положение о закупке, зависят степень достижения учреждением своих интересов при осуществлении закупочной деятельности, объем необходимых организационных, кадровых и финансовых ресурсов, оперативность осуществления закупок и возможность выполнения требований законодательства РФ.
К числу принципов, которыми АУ должно руководствоваться при разработке положения о закупке, можно отнести следующие.
Самостоятельность в определении правил осуществления закупочной деятельности. Закон N 223-ФЗ ограничил самостоятельность АУ в части закупочной деятельности, определив ряд императивных требований, однако в рамках, установленных данным Законом, автономное учреждение вполне независимо при принятии решений. Вопрос лишь в том, каким образом этим распорядиться.
Положение о закупке — локальный правовой акт, содержание которого определяется органами управления АУ <2>, поэтому именно от них зависят многообразие способов закупки, сложность процедур их реализации, оперативность осуществления мероприятий по приобретению товаров, работ, услуг. При этом при реализации указанного принципа, безусловно, нужно руководствоваться разумной и достаточной необходимостью с соблюдением ограничений, определенных Законом N 223-ФЗ.
<2> Согласно ч. 3 ст. 2 Закона N 223-ФЗ положение о закупке утверждается наблюдательным советом АУ. По аналогии с другими документами — по представлению руководителя АУ. В связи с отсутствием правового регулирования порядка утверждения положения о закупке и с учетом того обстоятельства, что в документе необходимо отразить специфику закупочной деятельности АУ при совершении крупных сделок (сделок с заинтересованностью), а также принимая во внимание требования ч. 7 ст. 11 Федерального закона от 03.11.2006 N 174-ФЗ «Об автономных учреждениях» (далее — Закон N 174-ФЗ), представляется необходимым для утверждения указанного документа получить большинство в две трети общего числа голосов членов наблюдательного совета.
Учет специфики деятельности автономного учреждения. Закон предоставил АУ в некоторой степени уникальную возможность — учесть при подготовке положения о закупке специфику учреждения: сферу деятельности, статус (государственный или муниципальный), основные и иные виды деятельности, предусмотренные уставом, категории потребителей услуг, основные виды заключаемых договоров (оказание образовательных, медицинских услуг, поставка, выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ и др.) и соответствующие особенности осуществления закупок. Сказанное в основном относится к определению способов закупки и процедуры их реализации, порядку заключения и исполнения договоров.
Приоритет обеспечения и защиты автономным учреждением своих прав и законных интересов. Этот принцип должен лежать в основе положения о закупке. Именно он является системообразующим и определяет стратегию осуществления закупочной деятельности АУ, но лишь при условии соответствующего отношения со стороны его органов управления. Данный принцип тесно связан с двумя предыдущими, а вместе они обеспечивают комплексный подход, который должен максимально эффективно использоваться автономным учреждением.
Однако не исключено и такое отношение к подготовке положения о закупке, при котором оно будет основано на соответствующих нормах Закона N 94-ФЗ, заимствованных без какой-либо существенной доработки. Это может свести на нет предусмотренные Законом N 223-ФЗ достаточно либеральные возможности саморегулирования процедуры закупки, позволяющие учитывать объективные факторы и особенности закупочной деятельности конкретного АУ. В таком случае смысл разработки положения о закупке теряется: как гласит ч. 4 ст. 8 Закона N 223-ФЗ, если до 1 апреля 2012 г. АУ не разместило в установленном Законом порядке утвержденное положение о закупке, оно должно руководствоваться положениями Закона N 94-ФЗ <3>.
<3> До дня размещения в установленном порядке утвержденного положения о закупке.
Необходимость публичности закупочной деятельности автономного учреждения. По замыслу законодателя, принцип публичности в деятельности АУ играет важнейшую роль. Необходимость его максимально полной реализации в такой важной сфере экономической деятельности, как закупка товаров в интересах государственных (муниципальных) учреждений, стала одной из причин принятия Закона N 223-ФЗ.
Этот принцип ограничивает свободу применения всех вышеперечисленных принципов, являясь необходимым критерием, определяющим разумный баланс интересов АУ и его поставщиков. Вместе с тем исполнения данного принципа требует Закон N 223-ФЗ, а нарушение станет основанием для привлечения АУ или его должностных лиц к установленной законом ответственности.
Определение способов закупки и критериев их применения
Способ закупки — это механизм реализации организацией функции закупки товаров, работ, услуг. Согласно ч. 3 ст. 3 Закона N 223-ФЗ в документе могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами.
Среди способов закупки можно выделить:
V конкурсные — открытый аукцион, закрытый аукцион, открытый конкурс,
закрытый конкурс, открытый аукцион в электронной форме и др.;
———————————————————————
V внеконкурсные (простые) — запрос котировок, закупка у единственного
поставщика (исполнителя), открытый запрос предложений (открытое
приглашение делать предложения), закрытый запрос предложений
(закрытое приглашение делать предложения) и др.;
———————————————————————
V комплексные — содержат в себе черты нескольких различных способов
закупки.
При принятии решения об определении способов закупки могут учитываться следующие обстоятельства:
- виды осуществляемой АУ деятельности, специфика которых определяет объективные условия, подлежащие учету: размер рынка закупаемых товаров, работ, услуг, распространенность и доступность предмета закупки, наличие ограниченного числа узкоспециализированных поставщиков;
- наличие у АУ опыта использования конкретного способа закупки, а также необходимого числа сотрудников, обладающих специальными знаниями;
- приоритет конкретного способа закупки: качество, цена товара, оперативность, соответствие поставщиков установленным требованиям и др.;
- возможность принятия АУ решения об отказе в заключении договора с поставщиком, предложившим лучшие (наиболее дешевые) условия поставки, без каких-либо ограничений и последствий в виде гражданско-правовой ответственности;
- категории поставщиков товаров, работ, услуг (государственные (муниципальные) учреждения, коммерческие организации, некоммерческие организации, индивидуальные предприниматели);
- другие обстоятельства, вытекающие из специфики деятельности АУ.
Важный момент, который также необходимо учесть, — установление в положении о закупке критериев, разграничивающих выбранные способы закупки. Это могут быть:
- стоимость закупки. Как представляется, этот критерий может определять выбор между конкурсным и неконкурсным (простым) способом закупки — из-за отсутствия необходимости проводить сложный по своей процедуре отбор поставщика при незначительной стоимости закупки (например, от 100 тыс. руб. до 1 млн руб. — запрос котировок, свыше 1 млн руб. — открытый конкурс);
- предмет закупки. Данный критерий, как правило, обусловливает выбор неконкурсного (простого) способа закупки, который позволит не только максимально реализовать интересы АУ при закупке специфических товаров, работ, услуг, но и сделать это оперативно, эффективно и с наименьшими организационными и финансовыми затратами. Например, осуществить закупку у единственного поставщика (исполнителя) при проведении научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ, когда важен или возможен только конкретный исполнитель, или при поставке эксклюзивного высокотехнологичного оборудования;
- наличие в извещении о закупке, документации о закупке или проекте договора сведений, составляющих государственную тайну, либо отнесение предмета закупки к перечням и (или) группам товаров, работ, услуг, сведения о закупке которых не подлежат размещению на официальном сайте в соответствии с решением Правительства РФ (ч. 16 ст. 4 Закона N 223-ФЗ).
Определение процедур осуществления закупки установленными способами
Это может быть осуществлено двумя способами:
V полное заимствование порядка осуществления закупок способами,
предусмотренными Законом N 94-ФЗ (открытый конкурс, запрос котировок
и др.), без каких-либо изменений. Данный подход прост, даже
элементарен в исполнении, однако он не позволяет извлечь какую-либо
пользу, заключающуюся в возможности модифицировать тот или иной
способ закупки под возможности и реальные потребности АУ;
———————————————————————
V использование только «каркаса» нормативного закрепления способов
закупки, предусмотренных Законом N 94-ФЗ, с соответствующим
регулятивным наполнением (сроки, составляемые документы, отчетность,
порядок принятия решения об определении победителей и др.), наиболее
полно отвечающим интересам АУ.
Если автономное учреждение придет к выводу о необходимости закрепить в рассматриваемом документе способы закупки, не предусмотренные Законом N 94-ФЗ, как представляется, их нормативное урегулирование должно осуществляться с учетом создания условий и процедур, в наибольшей степени удовлетворяющих интересы как заказчика, так и поставщиков товаров, работ, услуг с приоритетным положением первого.
Одним из подобных способов закупки, который может использовать АУ, является приглашение делать предложения (может быть как открытым, так и закрытым). На первый взгляд, оно идентично запросу котировок. Однако при детальном его изучении можно выявить ряд отличий, позволяющих автономному учреждению обеспечить надежную защиту своих прав и реализацию законных интересов.
Так, приглашение делать предложения не ограничено суммой и (или) наличием функционирующего рынка товаров и тем более бюджетными источниками финансирования, поэтому сфера применения данной процедуры значительно шире, чем у запроса котировок. Кроме того, по результатам запроса котировок государственный (муниципальный) заказчик обязан заключить государственный (муниципальный) контракт с лучшей (наиболее дешевой) котировочной заявкой, а инициатор запроса предложений такого обязательства на себя не принимает <4>. Однако для этого в положении о закупке (в части, регулирующей названный способ закупки), а также в извещении о закупке и документации о ней необходимо указать, что данный способ закупки не является конкурсом, публичным конкурсом (ст. ст. 447 — 449, 1057 — 1061 ГК РФ), не накладывает на автономное учреждение гражданско-правовых обязательств и что АУ сохраняет за собой право по собственному усмотрению отказаться от принятия всех предложений.
<4> См.: Беляева О.А. Аукционы и конкурсы: комментарий судебно-арбитражной практики. М.: КОНТРАКТ, Волтерс Клувер, 2010.
Процедуры осуществления закупок предусмотренными положением о закупке способами должны быть раскрыты в этом документе достаточно полно. Однако все же следует воздерживаться от излишней конкретизации и формализации, поскольку реализация части соответствующих требований будет осуществляться и самим автономным учреждением. Обратите внимание, что информация о закупках, проводимых всеми предусмотренными положением о закупке способами, должна быть размещена на официальном сайте в случаях, предусмотренных Законом N 223-ФЗ.
При разработке положения о закупке необходимо также учитывать, что в силу ч. 15 ст. 4 Закона N 223-ФЗ АУ вправе не размещать на официальном сайте сведения о закупке товаров, работ, услуг, стоимость которых не превышает 100 тыс. руб. <5>. Согласно разъяснению ФАС России от 30.12.2011 N АЦ/49682 (далее — Разъяснение ФАС) этот Закон не ограничивает указанное право каким-либо периодом, а также перечнем одноименных товаров.
<5> Если годовая выручка заказчика за отчетный финансовый год составляет более 5 млрд руб., он вправе не размещать на официальном сайте сведения о закупке товаров, работ, услуг, стоимость которых не превышает 500 тыс. руб.
Таким образом, АУ вправе осуществлять закупочную деятельность без применения Закона N 223-ФЗ, «разбивая» закупку товаров, работ, услуг значительной стоимости на любое количество отдельных договоров, цена каждого из которых не должна превышать 100 тыс. руб. <*> При этом право на заключение таких сделок не будет зависеть ни от их предмета, ни от срока возникновения соответствующих гражданских правоотношений.
<*> Такое «дробление» применимо при условии, что в Положении о закупке указана возможность осуществлять у единственного поставщика закупку стоимостью до 100 тыс. руб. (Прим. ред.).
Например, автономному учреждению требуется поставка канцелярских товаров на общую сумму 300 тыс. руб. Сделку можно заключить посредством способа закупки, предусмотренного положением о закупке (в частности, открытый конкурс, запрос котировок), однако при этом придется выполнить комплекс мероприятий, в том числе размещение необходимых документов на официальном сайте и последующий отбор поставщика, наиболее соответствующего установленным критериям, отражающим интересы АУ. Срок, который понадобится для совершения этих действий, будет значительным — как правило, минимум семь дней <6>.
<6> В случае запроса котировок (ч. 7.1 ст. 47 Закона N 94-ФЗ).
Но, если заключить с одним проверенным контрагентом четыре договора на поставку канцелярских товаров на общую сумму 300 тыс. руб. и стоимость каждого из них будет менее 100 тыс. руб., оперативность реализации принятого решения будет налицо. А хорошо зарекомендовавший себя поставщик, как правило, надежнее неизвестного победителя соответствующей процедуры отбора. При этом договоры могут быть заключены как в один день, так и с любой разницей во времени <7>, что нельзя не отметить как положительный момент.
<7> Безусловно, злоупотребление таким правом приветствоваться не должно, однако в разумных пределах оно вполне применимо и должно использоваться в практической деятельности автономного учреждения.
Закрепление порядка совершения АУ крупных сделок и сделок с заинтересованностью
Проблема реализации требований законодательства РФ (Законов N 174-ФЗ и N 223-ФЗ) в части установления очередности выполнения процедур, касающихся крупных сделок и сделок с заинтересованностью, а также их совместимости уже рассматривалась на страницах журнала <8>, но однозначное ее разрешение в условиях существующего нормативного регулирования соответствующих отношений пока отсутствует. Позиция уполномоченного государственного органа по данному вопросу не отличается оригинальностью и больше похожа на попытку уйти от решения проблемы. Так, в Разъяснении ФАС указано: заказчик вправе самостоятельно определить способы закупки (помимо конкурса и аукциона) в положении о закупке, установив при этом порядок такой закупки, в том числе порядок совершения крупных сделок и сделок с заинтересованностью (выделено нами. — Прим. авт.). Иными словами, данную проблему должно разрешить само автономное учреждение, а как оно это сделает — не важно.
<8> См. статью Д.Е. Зайкова «Специфика применения автономными учреждениями Закона, регулирующего закупки», N 1, 2012.
Однако этот вопрос более чем актуален. Согласно ст. ст. 15, 17 Закона N 174-ФЗ крупная сделка (сделка с заинтересованностью), совершенная с нарушением требований указанного правового акта, может быть признана недействительной по иску АУ или его учредителя. А руководитель АУ или соответствующие заинтересованные лица <9>, не уведомившие руководителя и наблюдательный совет АУ об известной им сделке, в совершении которой они могут быть признаны заинтересованными, могут привлекаться к ответственности в размере убытков, причиненных АУ совершением крупной сделки (сделки с заинтересованностью), вне зависимости от того, признана ли она недействительной.
<9> Члены наблюдательного совета, руководитель АУ и его заместители — при наличии условий, предусмотренных ч. 3 ст. 16 Закона N 174-ФЗ.
Один из возможных вариантов <10> разрешения ситуации — установить в положении о закупке следующее правило. Если закупка подпадает под признаки крупной сделки (сделки с заинтересованностью), в качестве способа закупки применяется тот из них <11>, который в случае отказа наблюдательного совета АУ одобрить ее совершение позволит исключить возможность привлечения АУ к соответствующей гражданско-правовой ответственности, в том числе в виде понуждения к заключению такой сделки.
<10> Другим вариантом может быть, например, исключение вероятности совершения крупной сделки (путем ее дробления на несколько более мелких, не подпадающих под соответствующие условия) и сделки с заинтересованностью либо обеспечение принятия наблюдательным советом автономного учреждения решений об их одобрении.
<11> Например, приглашение делать предложения с учетом вышеизложенных особенностей.
Разработка необходимых форм документов
Разработка форм документов является по большей части факультативным мероприятием, однако это заметно упростит работу подразделений и должностных лиц автономного учреждения при осуществлении закупок. Так, представляется необходимым разработать формы следующих документов:
V извещения о закупке;
———————————————————————
V документации о закупке;
———————————————————————
V проекта договора;
———————————————————————
V изменений, вносимых в извещение и документацию о закупке;
———————————————————————
V разъяснений документации о закупке;
———————————————————————
V протоколов, составляемых в ходе закупки; и др.
Указанные формы документов могут являться приложениями к положению о закупке или утверждаться отдельным распорядительным документом автономного учреждения. Второй вариант более предпочтителен, поскольку он предоставляет возможность оперативного внесения изменений в данные формы без привлечения наблюдательного совета и их опубликования на официальном сайте.
В свою очередь, ч. 5 ст. 4 Закона N 223-ФЗ определяет: если при заключении и исполнении договора изменяются объем, цена закупаемых товаров, работ, услуг или сроки исполнения договора по сравнению с указанными в протоколе, составленном по результатам закупки, не позднее чем в течение десяти дней со дня внесения изменений в договор на официальном сайте размещается информация об изменении договора с указанием измененных условий. Таким образом, условия, касающиеся возможности изменения объема, цены закупаемых товаров, работ, услуг или сроков исполнения договора, представляется необходимым установить и в положении о закупке, и в публикуемых извещениях о закупке и документации о ней.
Также целесообразно, воспользовавшись нормой ч. 7 ст. 3 Закона N 223-ФЗ, закрепить в положении о закупке требование об отсутствии сведений об участниках закупки в реестрах недобросовестных поставщиков, предусмотренных ст. 5 Закона N 223-ФЗ, Законом N 94-ФЗ. Это позволит в большей степени обеспечить права и защитить законные интересы автономного учреждения при осуществлении закупочной деятельности.
Данные рекомендации затрагивают лишь малую толику обстоятельств, которые нужно принимать во внимание при разработке положения о закупке. Однако даже это увеличит вероятность безболезненного перехода автономного учреждения в новые условия функционирования.
Д.Е.Зайков
К. ю. н.,
начальник
юридической службы
ФАУ «25 Государственный
научно-исследовательский
институт химмотологии
Министерства обороны РФ»