Основания применения иностранного права

Понятие о применении иностранного права

Центральной проблемой частного международного права является вопрос об основаниях и пределах применения иностранного права. Поскольку же применение иностранного права имеет место, встает вопрос о порядке и методе, которыми при этом должны руководствоваться наши суды.

Так как советское право в ряде случаев допускает применение иностранного права (ст. 7 ГПК РСФСР, ст. 4 Кодекса торгового мореплавания СССР и др.), то поставленный вопрос имеет и теоретическое и практическое значение для советской юридической науки.

Вопрос о применении судом иностранного права можно формулировать следующим образом: можно ли говорить о применении судом иностранного права в том же самом смысле, в котором говорят о применении судом отечественного права (lex fori), или же дело идет об установлении судом некоторых фактических обстоятельств, необходимых для решения дела?

На этот вопрос в юридической литературе дают два ответа.

Одна теория, более старая, но которой до настоящего времени твердо придерживаются представители англо-американской науки, утверждает, что применение иностранного права не есть в собственном смысле слова применение юридической нормы. Суд всегда применяет только свое собственное, отечественное право (lex fori). В некоторых же случаях суд в силу коллизионной нормы, которая содержится в lex fori, должен охранять такие правомочия, которые приобретены не под действием lex fori, а под действием какого-либо иностранного закона. Иностранное право привлекается лишь для того, чтобы определить наличие, содержание и границы тех правомочий, которые возникли не под действием отечественного права суда. Охраняя такие правомочия, суд снабжает принудительной силой не иностранный закон и вообще не иностранное право в объективном смысле (foreign law), а то или другое субъективное право (right), приобретенное под действием иностранного закона. Суд в этих случаях применяет свою коллизионную норму, а иностранное право рассматривает лишь как один из фактов, который должен быть доказан, чтобы можно было правильно применить эту норму. (Westlake, A Treatise on Private International Law, 3rd ed., § 354; Dicfclykeith, Conflict of Laws, 4th ed., p. 21. — Относительно представителей этого взгляда в старой континентально-европейской литературе см.: Meily, Das international Zivilprozessrecht, 1906. S. 136. В современной см. Nassbaum, Deutsches Internationale Privatrecht, 1932.

S. 96—103 и Melchior, Die Grundlagen des deutschen Internationalen Privatrechts, 1932. S. 81—97.)

Англо-американская точка зрения не разделяется большинством авторов других стран, которые считают, что суд, применяя иностранное право, применяет его по крайней мере в принципе так же, как и свое отечественное право (Pillet, Principes de droit international privd, 1903, p. 83—86; Niboyet, Qui est ce que la loi etrangere aux yeux de judas d‘un pays determine, «Revue de droit international et de legislation compare», 1928).

Если суд не применяет (в собственном смысле слова) иностранное право, а лишь устанавливает правило, которое в нем содержится и определяет, возникло или нет (или же прекратилось или нет) под действием этого правила чье-либо право, то как процедура, так и метод, которым устанавливается существование и содержание какого-либо иностранного закона, будут в принципе те же, что и для установления фактических обстоятельств дела. Положение стороны, доказывающей существование определенного иностранного закона, будет то же, что в отношении доказывания фактов, которые являются основанием иска или возражения против иска. Равным образом и отношение суда к иностранному праву будет таким же, как к фактическим обстоятельствам дела. Вопрос об иностранном праве будет вопросом факта (quaestio facti), а не вопросом права (quaestio juris).

Наоборот, если применение иностранного права является в принципе таким же, как и применение отечественного права, то порядок и метод, которыми должен руководствоваться суд, будут отличаться от порядка и метода установления (доказывания) фактических обстоятельств дела. Вопросы иностранного права будут для суда вопросами права, а не факта.

Различая вопросы права и вопросы факта, надо дать себе ясный отчет в том, что означает такое различение. Конечно, существование

по того или иного иностранного закона есть вопрос факта: существует ли или не существует правовая норма? Но и существование той или иной нормы отечественного права является не в меньшей степени фактом, чем существование иностранной нормы. И вопрос о том, существует ли такая норма, тоже в этом смысле есть вопрос факта. Судье иногда приходится проделать немалую работу, чтобы установить существование той или иной нормы права своей страны. Противопоставление вопросов факта вопросам права является лишь условным обозначением проблемы, возникшей вследствие того, что по всем законодательствам, в частности и по советскому (со значительными, впрочем, особенностями, о которых ниже), по-разному регулируется отношение суда к вопросу о существовании и применении закона и к установлению фактических обстоятельств дела.

Советский закон в ряде случаев имеет в виду применение советским судом иностранного права. Однако формулировки соответствующих статей не позволяют извлечь прямого ответа на вопрос, каким порядком и каким методом должен при этом руководствоваться суд. Статья 8 ГПК РСФСР говорит, что «в случае затруднений в применении иностранных законов суд может просить Народный комиссариат иностранных дел войти в сношение с надлежащим иностранным правительством о доставлении заключения по возникшему вопросу». Непосредственно предшествующая ей статья ГПК РСФСР употребляет другую терминологию: «При рассмотрении судом договоров и актов, совершенных за границей, принимаются во внимание законы, действующие в месте совершения договора или акта, если и т.д.». Из того, что ст. 8 говорит о «применении» иностранного права, нельзя делать вывода, что она говорит об этом в том же смысле, как и о применении советского права. Равным образом из того, что ст. 7 говорит не о «применении», а о «принятии во внимание», нельзя сделать обратного вывода, что гражданский процессуальный кодекс относит вопросы иностранного права к вопросам факта, а не права. Таким образом чисто словесное толкование закона само по себе не дает ничего. Поэтому необходимо обратиться к анализу отдельных вопросов, возникающих по поводу применения иностранного права.

Различное значение, которое принадлежит вопросам права и вопросам факта, традиционно выражается следующими положениями. Правовые нормы известны суду (jura novit curia), факты же должны быть на суде доказаны. В состязательном процессе это противопоставление характеризуется формулой, с которой судья как бы обращается к стороне: da mihi facta, dabo tibi jus. Для советского гражданского процесса, в котором судье принадлежит не пассивная, а активная роль, эта формула не годится. Однако различение вопросов права и вопросов факта все же сохраняет свое значение.

Отношение советского суда к закону может быть охарактеризовано следующим образом.

1) Суд должен знать закон. Это не означает, что судья в каждый данный момент должен отчетливо представлять себе всю совокупность

ш норм, из которых состоит законодательство его страны. Такое знание невозможно. Но это значит что он должен для каждого представленного на его разрешение спора суметь найти, понять и применить соответствующие нормы. При этом установление наличия и содержания закона не составляет предмета какой-либо процессуальной процедуры. Знание закона есть вне-процессуальное знание суда. Стороны в процессе ссылаются на закон, а не доказывают существование его. Суд не может обязывать какую-либо сторону доказывать существование закона или возлагать на нее невыгодные последствия незнания судом закона.

2) Суд должен понять, т.е. истолковать содержание закона.

В случае неясности или пробела в законе, суд должен решить дело, «руководствуясь общими началами советского законодательства и общей политикой Рабоче-крестьянского правительства» (ст. 4 ГПК РСФСР).

3) Нарушение или неправильное применение действующих законов является основанием к отмене судебного решения в кассационном порядке (ст. 237 лит. «а» ГПК РСФСР).

Отношение суда к фактическим обстоятельствам дела построено на других началах.

• 1) Суд должен установить те факты, от которых зависит решение дела. Установление фактов, существенных для дела, составляет предмет целого ряда процессуальных действий, в совокупности представляющих так называемое доказывание (допрос свидетелей, экспертиза и т.д.). Доказательства представляются сторонами. Кроме того, суд сам в силу ст. ст. 5 и 118 ГПК РСФСР должен принимать меры для установления фактов, необходимых для решения дела. В частности, этим советский процесс отличается от процесса, построенного на состязательном начале, в котором доказательства могут быть представлены лишь сторонами. Суд может предложить сторонам представить дополнительные доказательства. Однако знание фактических обстоятельств, на которых основывается решение, не всегда является для судьи процессуальным знанием. В числе таких фактов могут быть и такие, которые не требуют установления в процедуре судебного доказывания (например, дата Великой Октябрьской социалистической революции или какой-либо другой общеизвестный исторический факт). В силу ст. 120 ГПК РСФСР суд определяет, можно ли признать какое-либо обстоятельство не нуждающимся в доказательствах. В некоторых случаях для разъяснения возникающих при разборе дела вопросов могут потребоваться специальные знания, например, из области медицины, бухгалтерии и т.п. Судья может обладать этими знаниями, но может и не обладать. Если суд не обладает этими знаниями, то он может назначить экспертизу (ст. 152 ч. 1 ГПК РСФСР). Но если в составе суда имеются лица, обладающие достаточными познаниями в соответствующей области, то суд может вынести решение и без назначения экспертизы (ст. 152 ч. 2 ГПК РСФСР). В тех случаях, когда суд для обоснования решения пользуется знанием, полученным не в порядке судебного доказывания, это знание является так же, как и знание закона, вне-процессуальным. Однако есть существенная разница. Существование закона никогда не является предметом доказывания в специальном значении этого термина. Что же касается фактических обстоятельств, то в некоторых случаях, в зависимости от характера фактов и от наличия у данного состава суда тех или иных знаний, они могут не нуждаться в доказывании.
• 2) Суд по внутреннему убеждению оценивает доказательства и устанавливает существенные для дела факты.
• 3) Неправильная оценка судами первой инстанции фактических обстоятельств дела не может служить основанием для кассации. Кассационная инстанция должна исходить из фактов, как они установлены первой инстанцией. Поводом для отмены решения кассационной инстанцией, кроме нарушения или неправильного применения действующих законов, может служить только явное противоречие решения фактическим обстоятельствам дела, установленным разрешившим дело судом (ст. 237 лит. «б» ГПК РСФСР).

Исходя из этих основных начал, определяющих отношение суда к закону и к фактическим обстоятельствам дела, следует установить, каким должно быть по советскому праву отношение суда к иностранному закону.

3. Пределы применения иностранного права

• •1. Понятие и предмет мчп
• •2. Методы мчп
• •Раздел 6 части 3 гк рф
• •Раздел 7 Семейного кодекса рф
• •Глава 26 Кодекса торгового мореплавания (ктм).
• •3. Место мчп в юридической системе.
• •Разграничение международного права и международного частного права
• •1) Общая часть
• •Раздел 7 Семейного кодекса, который называется «Регулирование семейных отношений
• •3. Обычаи как источники мчп
• •4. Источники зарубежного мчп
• •1) Мчп стран континентальной Европы
• •2) Мчп стран общего права
• •3) Мчп стран Южной Америки
• •1. Понятие, структура и виды коллизионных норм.
• •Куммуляция коллизионных привязок
• •2. Основные типы коллизионных привязок
• •1) Одна и та же компания может иметь две национальности
• •2) Юридическое лицо может оказаться безродным
• •3. Обратная отсылка и
• •4. Проблема квалификации в мчп
• •5. Предварительный коллизионный вопрос
• •6. Обход закона в мчп
• •1. Основания применения иностранного права.
• •2. Порядок установления содержания
• •3. Пределы применения иностранного права
• •4. Взаимность и реторсии в мчп
• •1. Понятие и виды иностранных граждан в рф
• •1) Временно пребывающие в Россию иностранные граждане
• •2) Временно проживающие в России иностранные граждане
• •3) Постоянно проживающие в России иностранные граждане
• •2. Правовые режимы иностранных граждан
• •1) Национальный режим
• •2) Режим наибольшего благоприятствования
• •3) Специальный режим
• •4) Режим недискриминации
• •3. Правовое положение
• •1) Беженцы
• •2) Лица, которым предоставлено политическое убежище
• •3) Лица с двойным гражданством
• •4) Дипломатические представители и
• •Консульские должностные лица
• •4. Государство как субъект
• •5. Международные организации как субъекты мчп
• •6. Правовое положение иностранных юридических лиц и их представительств и филиалов в Российской Федерации
• •1. Коллизионные вопросы права собственности
• •2. Национализация в мчп
• •3. Правовой режим собственности рф и
• •1. Понятие иностранных инвестиций.
• •2. Правовой статус
• •3. Международные механизмы защиты прав иностранных инвесторов. Разрешение инвестиционных споров
• •4. Правовой режим соглашений о разделе продукции
• •5. Правовой режим свободных экономических и оффшорных зон
• •1. Понятие и признаки внешнеэкономической сделки
• •1) Нахождение коммерческих предприятий сторон сделки на территории различных государств
• •2) Связь сделки с предпринимательской деятельностью
• •2) Нерезидентность одного из контрагентов
• •3) Использование при расчётах с контрагентом иностранной валюты
• •4) Специфика рассмотрения споров, вытекающих из внешнеэкономических сделок
• •5) Специфический круг источников, регулирующих сделку
• •2. Коллизионные вопросы внешнеэкономических сделок
• •3. Статуты внешнеэкономической сделки
• •4. Императивные нормы
• •5. Применение международных торговых обычаев и обыкновений к внешнеэкономическим сделкам
• •1. Коллизионное и материально-правовое регулирование контрактов международной купли-продажи товаров
• •2. Общие условия поставки
• •3. Бартерные договоры (сделки, контракты)
• •1. Общие положения о международных расчётах
• •2. Расчёты посредством аккредитирования
• •3. Расчёты посредством инкассо
• •4. Банковский перевод
• •5. Вексель и чек как средства международных расчётов
• •1.Охрана авторских прав иностранцев в Российской Федерации и российских лиц за рубежом
• •2. Охрана смежных прав в мчп
• •3. Международно-правовая и национальная охрана

Основания и порядок применения иностранного права

Есть 4 основания применения иностранного права:

1. Законодательство страны – в законе есть коллизионная (отсылочная) норма (Конституция, ГК, иные акты).

2. Международные договоры – которые отсылают к иностранному праву — трансформированные в правовую систему Республики Беларусь. (договоры об оказании правовой помощи; универсальный многосторонний договор — Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года)

3. Международные обычаи, признаваемые страной – не противоречащие законодательству Республики Беларусь (Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов 1994 г.; ИНКОТЕРМС 2000).

4. Соглашение сторон.

(1..3)

Статья 1093. Определение права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом

1. Право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо осложненным иным иностранным элементом, определяется на основании Конституции Республики Беларусь, настоящего Кодекса, иных законодательных актов, международных договоров Республики Беларусь и не противоречащих законодательству РБ международных обычаев.

(4)

2. Соглашение сторон о выборе права должно быть явно выражено или прямо вытекать из условий договора и обстоятельств дела, рассматриваемых в их совокупности.

При этом:

3. Если в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право, наиболее тесно связанное с гражданско-правовыми отношениями, осложненными иностранным элементом.

4. Правила настоящего раздела об определении права, подлежащего применению судом, соответственно применяются другими органами, наделенными правомочиями решать вопрос о подлежащем применению праве.

Статья 1101. Применение права страны с множественностью правовых систем

В случаях, когда подлежит применению право страны, в которой действуют несколько территориальных или иных правовых систем, применяется правовая система в соответствии с правом этой страны.

MCHPravo.ru : Международное Частное Право

Вся актуальная информация по международному частному праву в одном месте и всегда под рукой!

Предмет, субъекты, правовое регулирования, трудовые семейные и наследственные отношения в МЧП

В разделе VI ГК РФ статья 1186 закрепляет основания при определении права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, и среди таких оснований предусмотрены обычаи, признаваемые в Российской Федерации. Это означает, что теперь уже не требуется устанавливать, является ли обычай международным или национальным.

Другой важной новеллой рассматриваемого вопроса стало закрепление в пункте 3 ст. 1186 нормы, в силу которой, если международный договор содержит материально-правовые нормы, поиск коллизионных норм для применения их к данным правоотношениям уже исключается.

Что касается каждого основания, то:

• российское законодательство следует понимать как коллизионное, ибо только нормы, содержащие коллизионные принципы (коллизионные привязки), могут указывать на применение того или иного правопорядка;

• международные договоры Российской Федерации — это договоры, трансформированные в правовую систему России. Следует помнить, что для некоторых международных договоров необходима ратификация. Согласно статье 15 Федерального закона 1995 г. «О международных договорах Российской Федерации» ратификация производится в отношении договоров, исполнение которых требует изменения действующих или принятия новых федеральных законов, а также устанавливающих иные правила, чем те, которые предусмотрены законом. Под ратификацией понимается такая процедура заключения международного договора, которая опосредуется путем издания Государственной Думой специального федерального закона. К числу международных договоров относятся общие договоры о правовой помощи (включают нормы по гражданским, семейным, процессуальным отношениям) и специальные конвенции. Такие конвенции регулируют узкие сферы деятельности: международную торговлю (Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.); область интеллектуальной собственности (Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1986 г., действующая для России в редакции 1971 г.); международные перевозки (Соглашение о международном прямом смешанном железнодорожно-водном грузовом сообщении 1959 г.);

• признаваемый Российской Федерацией обычай следует понимать как правило, сформулированное в каком-либо документе (например, в ИНКОТЕРМС-2000 и в Унифицированных правилах и обычаях для документарных аккредитивов 1994 г.). В данном случае налицо недоработка законодателя, ибо, специально указав, что обычаи должны быть признаваемыми в России, не закрепил, каким образом это признание должно быть выражено.

Отдельную норму законодатель посвятил особенностям определения применимого права в рамках рассмотрения дела Международным коммерческим арбитражем (МКА). МКА не связан разделом VI части третьей ГК РФ, так как согласно статье 28 Закона РФ 1993 г. «О международном коммерческом арбитраже» МКА применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми. Таким образом, при рассмотрении спора и выборе применимого права МКА при отсутствии соглашения сторон может воспользоваться выбором применимого права, обращаясь не к коллизионным нормам раздела VI части третьей ГК РФ, а к коллизионным нормам иностранного права.

Применяя иностранное право, суд (или другой правоприменительный орган, должностное лицо) должен правильно установить его содержание. Согласно статье 1191 суд устанавливает содержание иностранного права в соответствии с толкованием, практикой применения и доктриной, существующими в соответствующем иностранном государстве.

В этих целях суду предоставляется несколько способов получения информации о содержании иностранного права:

• суд по собственной инициативе может обратиться с запросом в Министерство юстиции РФ:

• допросить в качестве свидетелей специалистов о содержании иностранного права (юристов, занимавшихся практической деятельностью в иностранном

государстве, парламентариев соответствующих иностранных государств, а так же любых экспертов, каким-либо образом владеющих и способных оказать суду содействие в выяснении содержания и толкования иностранного права);

• установить содержание иностранного права посредством доказательств, представленных самими сторонами (чаще всего путем представления

письменных доказательств — соответствующих иностранных законодательных актов).

Новеллой является включение в статью 1191 дополнительной нормы в виде пункта 2, в силу которого по требованиям, связанным с осуществлением предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания иностранного права может быть возложено судом на стороны. При этом подчеркнем, законодатель предоставляет суду право, но не обязывает его сделать это.

Обязав в определенных случаях применять иностранное право, российский законодатель оставил «лазейку» для российских судей в пункте 3 ст. 1191 использовать излюбленный ими коллизионный принцип — «закон суда». Правда, прибегать к «закону суда» можно только после того, как были использованы все способы получения информации об иностранном праве. Когда все меры по установлению содержания иностранного права окажутся безрезультатными, суд будет вправе применить российское право. В противном случае стороны могут обжаловать вынесенное решение, ссылаясь на его незаконность и указывая в качестве основания незаконности неправильное применение права.

− Интерлокальные, интертемпоральные и интерперсональные коллизии
− Ограничения применения иностранного права
− Обратная отсылка и отсылка к праву третьей страны
− Квалификация в международном частном праве. Скрытые коллизии. Способы квалификации